Sentencia Civil Nº 111/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 216/2013 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 111
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En la ciudad de Almería a 8 de mayo de 2014.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 216/13
los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar seguidos con el 602/10 sobre
regulación de relaciones paterno filiales entre partes, de una como apelante Dª Debora , representada por la
Procuradora Dña. Marina Ceballos Martínez y dirigida por la Letrada Dña. Francisca Rodríguez Rodríguez, y
de otra como apelada D. Diego , representado por el Procurador de los Tribunales D. Diego Moreno Cortés
y dirigida por la Letrada Dña. Josefa Ramos Márquez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por la Ilma Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2011 cuyo Fallo dispone: 'Que estimando parcialmente la demanda de Regulación de Relaciones Paterno Filiales interpuesta por el Procurador D. Jesús Martínez Guijarro, en nombre y representación de Dña. Debora contra D. Diego , se acuerda, sin hacer declaración alguna sobre costas, la adopción de las siguientes medidas definitivas que regulen en lo sucesivo las relaciones paterno filiales de ambos progenitores con su hijo: 1º) La patria potestad de la hija menor será compartida por ambos cónyuges, atribuyéndose la guarda y custodia de la menor a su madre.

2º) Se fija para el padre un régimen de visitas de forma progresiva en los siguientes términos, estableciéndose que en todos los casos la entrega y recogida de la menor se efectuará en el Punto de Encuentro de Almería: A) Desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta enero del año 2.012, el padre tendrá derecho a estar con la menor los lunes desde las 16 horas hasta las 20.00 horas, levándose a cabo durante el primer mes este régimen de visitas en el Punto de Encuentro de Almería, a cuyo fin deberá librarse el correspondiente oficio.

B) Desde enero de 2.012 hasta final de ese año , el régimen de visitas se incrementará en un día consistente en el sábado desde las 10 horas de la mañana hasta las 20 horas de la tarde.

C) A partir de agosto de 2.013 , cuando la menor cumpla la edad de seis años, el régimen de vistas se incrementará en fines de semana alternos con pernocta desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas. A fin de comprobar que la vivienda del padre reúne las condiciones de habitabilidad adecuadas, previamente a que la menor pernocte en la vivienda del padre, se acuerda que los Servicios Sociales del Ayuntamiento de roquetas de Mar visiten la vivienda y emitan informe al respecto.

3º) Atendida la edad de la menor y la situación de conflicto existente entre los progenitores, se prohíbe la salida del territorio nacional de la misma y la pexpedición de pasaporte a la menor o retirada del mismo si ya lo tuviera expedido, salvo autorización judicial previa. A este eefecto se librará el correspondiente oficio a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

4º) Respecto a la pensión alimenticia de la menor, el padre abonará mensualmente la cantidad de 150 euros, cantidad que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el ïndice de Precios al Consumo, y que se abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto.

5º) Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, entendiéndose como tales gastos médicos ó quierúrgicos no cubiertos por Seguridad Social y gastos escolares devengados a principio de curso...'.

El 15 de marzo de 2012 se dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:'ACUERDO haber lugar a aclarar los términos de la sentencia de fecha 9/06/11 , recída el seno del presente procedimiento, en el sentido de dejar sin efecto el último párrafo del Punto C) de la medida tercera del Fallo de la referida sentencia.

No ha lugar a aclarar dicha Sentencia en el segundo sentido instado por la parte solicitante...'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte actora, presentó de recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque la sentencica en el sentido de modificar el régimen de visitas de la menor a favor del demandado en el sentido de acordar que las mismas se practiquen siempre en el punto de encuentro familiar en presencia de técnicos que trabajan en el mismo sin pernocta de la menor, ni salida del centro hasta que no sea recomendado por los profesionales.

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, habiendo presentado sendos escritos de oposición y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal el 14 de junio de 2013 , se formó el rollo de sala, se turnó ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 8 de mayo de 2014, deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO. - La actora, Dña. Debora formuló demanda de regulación de las relaciones paterno filiales de la menor, María Purificación , nacida el NUM000 de 2007( cuenta hoy con 6 años), frente a su progenitor D. Diego . Tras la sustanciación del procedimiento con intervención del Ministerio Fiscal y llegado el día señalado para la vista, las partes con la debida postulación procesal, llegaron a un acuerdo sobre las medidas a adoptar en relación a la menor, acuerdo que fue aprobado por la juzgadora de instancia y en virtud del cual, se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre, se establece un régimen de visitas progresivo con el progenitor no custodio iniciado con la intervención del Punto de Encuentro y se fija una pensión de alimentos en los términos trascritos en el segundo de los antecedentes. A pesar del libre acuerdo manifestado en presencia judicial y aprobado por la juzgadora en beneficio de la menor, la madre recurre los pronunciamientos relativos al régimen de visitas alegando que el demandado está incumpliendo el deber de abonar alimentos y el propio régimen de visitas respecto del que se solicita se realice siempre en el Punto de Encuentro Familiar y solo si las visitas mejoran se realice la pernocta del menor.

La parte apelada se opone al recurso por cuanto las alegaciones vertidas han de encauzarse por la ejecución forzosa o, en su caso, por el procedimiento de modificación de medidas, siendo la propia recurrente la que se opone al cumplimiento de las visitas como ha informado el Punto de Encuentro.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.



SEGUNDO. - Delimitado el objeto del recurso, la Sala no alcanza a comprender cómo la actora, debidamente asistida de letrado, con intervención del Ministerio Fiscal y en el propio acto del juicio ante la juzgadora, llega libremente a un acuerdo sobre la regulación de las relaciones del padre con la menor y, en particular, sobre un régimen de visitas, para días después plantear en una segunda instancia su modificación alegando incumplimientos de la resolución judicial que, de existir, han de ser canalizados por el cauce de la ejecución forzosa ex art 776 de la LEC y sus peculiaridades, pues las medidas definitivas adoptadas son ejecutivas de forma inmediata aún siendo recurridas ( art 774.5 de la LEC ), siendo así que el citado precepto establece especiales garantías coercitivas para asegurar el cumplimiento forzoso de las medidas pecuniarias y las no pecuniarias, siendo todavía mas llamativo que la recurrente alegue incumplimientos de la otra parte respecto de las visitas y consten serios indicios a través de la documental remitida por el Punto de Encuentro de que es la misma, quien se opone al cumplimiento de esas visitas que libremente acordaron las partes en beneficio de una menor y que se basa en un régimen progresivo hasta la normalización de relaciones padre- hija.

El recurso de apelación es un cauce de revisión de pronunciamientos de la primera instancia en el que el órgano ad quem valora nuevamente los mismos o la prueba practicada , pero no un instrumento de modificación de un libre acuerdo de las partes, ni de ejecución forzosa; las partes y el Ministerio Fiscal habrán de instar la ejecución forzosa ante el órgano de instancia y si efectivamente ha existido un incumplimiento reiterado de las partes de esas medidas, en concreto, de las visitas o ha existido una alteración de circunstancias, habrá de acudirse al procedimiento de modificación de medidas previsto en el art 775 de la LEC .

En cualquier caso, dado que durante la sustanciación del recurso consta que, pese al carácter ejecutivo de las medidas desde su dictado, no se ha llevado a efecto ese régimen con serios indicios de fraude procesal en la recurrente y que, tal y como se ha trascrito en los antecedentes en las fechas consignadas en el fallo, el cumplimiento es imposible, habrá de interpretarse y aclararse las fechas del punto 2, de forma acorde a aquella voluntad libremente mostrada en el juicio y en interés de la menor y de su derecho a relacionarse con el padre.En este sentido el periodo A, abarcará desde la notificación de la presente hasta enero del año 2015, el período B, desde enero de 2015 hasta final de año y el período C, a partir de agosto de 2016 ( sin referencia a la edad de la menor), sin perjuicio, se reitera del cauce de ejecución forzosa previsto en la ley y del derecho de las partes a acudir al procedimiento de modificación de medidas si es que hubiera habido alteración de circunstancias, además de la protección penal prevista en el ordenamiento jurídico en el ámbito de las relaciones familiares. Todo ello, con desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con el art 398 de la LEC , no obstante la desestimación del recurso y los indicios de mala fe procesal de la recurrente, dado que estamos ante un conflicto que versa sobre los intereses de una menor, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 9 de junio de 2011 aclarada por auto de 15 de marzo de 2012 por el Ilmo Sr Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de MAR en el procedimiento nº 602/2010 sobre relaciones paterno filiales de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con la aclaración y modificacion siguiente en el régimen de visitas contenido al punto 2; el periodo A, abarcará desde la notificación de la presente hasta enero del año 2015, el período B, desde enero de 2015 hasta final de año y el período C, a partir de agosto de 2016 en los términos expuestos, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.