Sentencia Civil Nº 111/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 327/2012 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 111

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

D. LUIS DURBÁN SICILIA

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En la Ciudad de Almería, a 30 de junio de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincialha visto y oído en grado de apelación, Rollo número 327/2012, los autos de Juicio Ordinario nº 3180/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almería, entre partes, de una como demandada-apelante, la mercantil AKTIV KAPITAL PORTFOLIO INVESTMENTS, A.G., representada por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y dirigida por la Letrada Dª. Cristina Almuzara Almaida y, de otra, como demandante-apelada, D. Justiniano , representado por el Procurador D. Alberto Torres Peralta y dirigido por el Letrada D. Héctor Arroyo Garrido.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha de 17 de octubre de 2011 por la que, con estimación parcial de las pretensiones de la demanda, se declaró que la demandada había llevado a cabo una intromisión ilegítima en el honor del actor mediante la inclusión de sus datos en un fichero de morosos, condenando a la demandada a comunicar la procedencia de la exclusión de tales datos y a indemnizar al actor en la suma de 6.000 euros, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se presentó escrito preparatorio del recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso interesando la revocación de la sentencia con imposición de las costas a la parte actora.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien se opuso y solicitó la confirmación de la mencionada resolución con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.-A continuación se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 26 de junio para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima en parte las pretensiones de la demanda, declarando que la mercantil demandada incurrió en intromisión ilegítima en el honor del actor al incluir sus datos personales en un fichero de morosos sin haber comprobado la certeza de la deuda que le había sido cedida por un tercero, motivo por el que la condena a comunicar al responsable del fichero la procedencia de la exclusión de tales datos, así como a indemnizar al actor en la suma de 6.000 euros por los perjuicios causados.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la demandada interesando su revocación por entender que incurre en error en la apreciación de la prueba y en la calificación jurídica de los hechos, así como que fue indebidamente rechazada en la instancia la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y la proposición de diligencias finales.

La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia combatida.

SEGUNDO.-Rebate la apelante el pronunciamiento de la sentencia relativo a la inexistencia de la deuda que derivó en la comunicación de datos al fichero de morosos desde distintos puntos de vista.

Alega en primer lugar que no tuvo conocimiento de que esa deuda pudiera ser inexistente hasta el acto de conciliación promovido por el actor, con ocasión del cual dio instrucciones para la cancelación cautelar de los datos comunicados al fichero de morosos. Revisadas las actuaciones, esta afirmación no se compadece con el resultado de la prueba practicada en la instancia. Así, los documentos 7 y 8 de la demanda evidencian que el actor comunicó el 19 de agosto de 2008 a TREYM CONSULTING Y SERVICIOS A EMPRESAS, S.L. (a la que la que posteriormente demandó aunque fue la demandada la que se personó para contestar por las razones que indica en su escrito) que la deuda en cuestión no era cierta, dando razón de su queja y solicitando de forma clara que se dejara sin efecto la comunicación al fichero de morosos. Lo mismo se desprende del documento 8 de la contestación a la demanda, consistente en una resolución de la Agencia Española de Protección de Datos en cuyos antecedentes de hecho se hace constar que el actor ejerció el derecho de cancelación frente a aquella mercantil el 22/7/08, el 20/8/08 y el 14/9/08 sin obtener respuesta. Es más, con la demanda se aporta la contestación de TREYM en la que se limita a exigir el pago con fecha de 15/10/08. En consecuencia, no es cierto que tuviese noticia de la incidencia con ocasión del acto de conciliación que tuvo lugar el 25 de marzo de 2009, según la documental aportada por ambas partes.

Insiste por otra parte la demandada en que, en todo caso, es el cedente de la deuda, Telefónica de España, S.A., el que debió responder de su existencia y realidad, conforme a las normas sobre cesión de créditos del Código Civil. La alegación tuvo cumplida respuesta en la sentencia apelada, en la que oportunamente se razonó (fundamento de derecho tercero) que los efectos civiles derivados de la cesión de dicho crédito y planteados en la contestación pertenecen al ámbito contractual de las entidades cedente (Telefónica de España, S.A.) y cesionaria (Treym Consulting), no pudiendo esta Sala sino reiterar dicha reflexión. Pretende la demandada-apelante trasladar la responsabilidad a la mercantil que cedió el crédito, olvidando que la reclamación es por una indebida inclusión de datos por parte de la demandada, por lo que la pretensión está abocada al fracaso.

Aduce asimismo la demandada que la prueba de la inexistencia de la deuda es débil porque se limita a un nuevo contrato de telefonía del actor con una empresa distinta. Añade que el actor admite que fue poco diligente al no percatarse a tiempo de que Telefónica de España, S.A. le seguía cargando facturas en su cuenta corriente. Nuevamente las alegaciones carecen de base por la razón más arriba expuesta, y es que la reclamación está fundada en una indebida comunicación de datos a un fichero de morosos, hecho al que no afecta lo alegado. En cualquier caso, la prueba de la inexistencia de la deuda es a priori clara. El actor aporta el nuevo contrato de telefonía con otra mercantil que a todas luces sustituye al anterior y no consta que la demandada haya realizado gestión de comprobación alguna con la cesionaria de la supuesta deuda pese a las insistentes reclamaciones de aquél. En cuanto a la pretendida falta de diligencia de adverso, es irrelevante en este caso porque no se ventila la procedencia del cobro sino la de la inclusión de los datos en el fichero de morosos, siendo obvio que al menos desde agosto de 2008 la demandada tenía noticia de la posible irrealidad de la deuda.

Insiste igualmente la apelante en que debió ser atendida la excepción de litisconsorcio pasivo necesario dada la implicación en los hechos de la cedente de la deuda, Telefónica de España, S.A., invocando una sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manacor de 10 de mayo de 2011 en la que, ante una situación aparentemente igual, fue acogida dicha pretensión. En este punto la Sala coincide con las apreciaciones del escrito de oposición al recurso, en el que se invoca la doctrina de las SSTS de 8-3-06 y 21-3-06 . No puede admitirse la procedencia de la mencionada figura procesal por la misma razón que venimos reiterando en anteriores apartados: la reclamación tiene su base en una indebida comunicación de datos personales de la que sólo es responsable, por razones obvias, el cedente de los datos, esto es, la parte demandada. Si la misma considera que su comunicación errónea obedeció, a su vez, a una imprecisión del cedente de la deuda, bien puede actuar frente a él, sin necesidad de traerlo al presente procedimiento, en el que la actora nada tiene que reclamar frente a Telefónica de España, S.A. Además, desde el momento en que la demandada fue debidamente avisada por el actor de la inexistencia de la deuda es obvio que toda participación de la cedente de la misma en el proceso está fuera de lugar. Por último, se desconoce si la sentencia invocada es firme y, en cualquier caso, es obvio que no constituye jurisprudencia que deba ser tomada en consideración, dada la naturaleza del órgano que la dicta y la falta de constancia de otras resoluciones en el mismo sentido.

En cuanto a la denegación de diligencias finales, ningún reproche de esta Sala puede provocar habida cuenta de que se trata de una facultad del juzgador de instancia (por todas, SAP de Alicante de 22-3-2012 , SAP de Madrid de 12-3-2012 , SAP de Sevilla de 21-2-2012 ). Además, no cabe hablar de indefensión alguna pues la prueba en sí no se propone para la segunda instancia, de manera que la alegación es irrelevante a efectos prácticos (SAP de Valencia de 8-10- 2012, SAP de Cáceres de 7-9- 2012 y SAP de Granada de 20-4-2012 , entre otras).

CUARTO.-Alega en otro motivo la apelante que no incumplió la normativa de protección de datos porque informó al actor de la cesión, lo requirió de pago y le hizo ver que sus datos podrían ser comunicados a ficheros de morosos, motivo que tampoco puede prosperar.

En primer lugar, la alegación incluye afirmaciones que no se corresponden con la realidad. Así, el documento 5 de la contestación evidencia que se comunicó la cesión de la deuda y se requirió de pago, pero no incluye referencia alguna a la posible comunicación de datos a ficheros de morosos. Sobre esta materia lo único que se indica es que la cedente de la deuda (Telefónica de España, S.A.) cedió sus datos a la demandada, lo que no tiene nada que ver con la comunicación de datos a morosos.

En segundo lugar, el actor negó la recepción de esa comunicación y lo cierto es que la demandada no lo acredita. Tan sólo aporta una certificación de la compañía que se encargó de imprimir, ensobrar y remitir miles de comunicaciones aparentemente similares que en modo alguno equivale a un acuse de recibo o sistema alternativo de comprobación de la entrega.

En consecuencia, no cabe hablar de error alguno en la valoración de la prueba en lo que se refiere a esta cuestión.

QUINTO.-Aduce la apelante que la condena supone una desviación del principio de responsabilidad al no concurrir culpa o negligencia en su actuación.

El motivo no puede ser acogido. La sentencia apelada razona adecuadamente que la demandada comunicó datos personales del actor al fichero de morosos ASNEF-EQUIFAX sin comprobar la certeza de la deuda que había adquirido de Telefónica de España, S.A., sin avisar de esa comunicación al interesado y, por último, sin responder a las reiterados quejas del actor en las que se exponía que esa deuda era inexistente, de manera que es obvio que parte de una actuación negligente.

En consecuencia, la Juez 'a quo' hace una aplicación correcta de la normativa aplicable, el artículo 18.1 de la Constitución Española , la L.O. 1/1982, de 5 de mayo sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (en particular sus artículos 1 , 2 , 7 y 9) y la L.O. 15/1999 , de 13 de diciembre, sobre protección de datos de carácter personal. Se hace también alusión al reglamento de desarrollo de esta ley, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, si bien como mera referencia dado que no estaba en vigor en la fecha de los hechos. Además, la sentencia apelada invoca correctamente la doctrina jurisprudencial imperante en la materia ( SSTC 112/2000, de 5 de mayo y 49/2001, de 26 de febrero , así como STS -Pleno- de 24 de abril de 2009 , que considera que la indebida inclusión de datos en un fichero de morosos es constitutiva de intromisión en el derecho al honor), sin que se aprecie motivo alguno para corregir la sentencia apelada. Resoluciones posteriores a la invocada en la instancia confirman el criterio seguido. Entre ellas cabe citar las SSTS de 9 de abril de 2012 , 6 de marzo de 2013 y 22 de enero de 2014 .

SEXTO.-Finalmente la apelante discute la procedencia de la indemnización establecida en la instancia, alegando que reaccionó rápidamente al excluir al actor del fichero de morosos en cuanto tuvo noticia de la supuesta inexistencia de la deuda, que no consta prueba alguna de denegación de operaciones al actor y que no se aclaran las circunstancias personales del actor que justifiquen el quantum indemnizatorio.

El motivo debe sucumbir como los anteriores. Más arriba hemos razonado que la reacción no fue tan rápida como se predica, pues la demandada tuvo conocimiento de la posible inexistencia de la deuda por las misivas del actor desde julio o agosto de 2008 y no fue sino en marzo de 2009 cuando dio instrucciones para excluir los datos, cosa que hizo, además, de forma cautelar y a la espera del pago de la deuda (documento 7 de la contestación). Consta, además, por el documento número 3 de la demanda que las mercantiles Xfera Móviles, S.A. y Santander Consumer hicieron consultas sobre el actor en el fichero de ASNEF, lo que confirma su alegación de que le fueron denegadas contrataciones por él pretendidas.

En cuanto a la justificación de la indemnización, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia (por error se hace constar que es el tercero) se trascribe el artículo 9 de la L.O. 1/1982 , en virtud del cual 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima', admitiendo la indemnización del daño moral. Acto seguido invoca la sentencia doctrina jurisprudencial aplicable al caso y concluye que, atendida la inclusión indebida de datos durante varios meses en el fichero de morosos y las circunstancias personales del demandante, es procedente fijar la indemnización en 6.000 euros, frente a los 12.000 que se solicitaban en la demanda.

El importe establecido equivale al 50 por ciento del que se estimó procedente en la resolución del Juzgado de Manacor a la que se remite continuamente en el recurso y que, sin embargo, no se cita en este particular motivo. En cualquier caso, la Sala no aprecia que la concreción del importe sea inadecuada, dadas las circunstancias: se mantuvo la comunicación de datos a sabiendas de que podía ser improcedente durante unos 8 meses; la demandada no contestó a ninguna de las quejas planteadas por el actor; a éste le fueron denegadas 3 operaciones como consecuencia de consultas del fichero de morosos; y, por último, el actor insistió en que la situación le había afectado psicológicamente, aportando con la demanda un informe psicológico que en principio corrobora su alegación.

En suma, a modo de referencia, se trata del mismo importe que se fija por el Tribunal Supremo en una situación similar en su reciente Sentencia de 22 de enero de 2014 .

SÉPTIMO.-En razón de lo expuesto el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistas las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almería en los autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.