Sentencia Civil Nº 111/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1521/2012 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1521/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 1155/2011

S E N T E N C I A Nº 111/2014

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 1155/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de Dña María Inmaculada -IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ y dirigida por la letrada Dña. MAGDA ORANICH SOLAGRAN, contra D. Fidel , representado por el procurador D. FRANCESC FERNÁNDEZ ANGUERA ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de mayo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sr./a. DOLORS JAVIER GONZALEZ, en nombre y representación de Doña María Inmaculada , contra Don Fidel , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña DIANA DUCH RAMOS y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de la menor de edad Concepción , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

PRIMERO.- La potestad parental sobre la menor Concepción , de 3 años de edad, será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes, y de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD:

A) Reglas generales:

1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hija, durante su minoría de edad, y alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por ella cuando la tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a su hija del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarla al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con ella, ayudarle en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarle al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva, prestarle toda la ayuda que su hija precisen, en consideración a su edad. Pudiendo corregirle de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad.

2)Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos de la menor precisen cuando la tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.)

3)Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hija, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hija, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de la menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hija deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la niña deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de la menor, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro.

Toda la información relativa a la hija se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de su hija, ni utilizarla como mensajera.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de 'buro-fax', al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte a la menor, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de la menor; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de la menor.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de su hija, podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda de la menor:

La guarda de la menor de edad se encomienda a la madre; en el buen entendimiento de que el término guarda hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un status privilegiado de un progenitor frente al otro.

C) Régimen de comunicación paterno-filial:

EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, la niña comunicará con su padre:

Durante el periodo escolar:

- Todos los días lectivos, a mediodía, desde la finalización de las clases de la mañana hasta la reanudación de las clases por la tarde.

- Todos los miércoles, desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio del jueves. Se exceptúan los supuestos en los que los miércoles formaran parte de un 'puente escolar' durante el cual corresponda a la niña estar con su madre. En el caso de que tales días, siendo festivos, no formaran parte de ningún 'puente', el horario de comunicación será desde las 10,00 horas hasta la entrada al colegio del día siguiente.

- Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada al colegio del lunes.

En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de la menor se llevará a cabo el día del comienzo del fin de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrará al mismo el día del reinicio de las clases. De igual forma, si el puente escolar coincidiera con un fin de semana durante el cual correspondiera a la madre estar en compañía de la menor, disfrutará de ella durante todo el puente.

Y en cuanto al periodo vacacional, la niña disfrutará de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:

1) Vacaciones de Semana Santa (y en su caso, semana blanca): se dividen en dos periodos:

Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del miércoles.

Segundo periodo: Desde las 20,00 horas del miércoles hasta el día del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos:

Primer periodo:

- Desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del día 30 de junio.

- Desde las 20,00 horas del día 15 de julio hasta las 20,00 horas del día 31 de julio.

-Y desde las 20,00 horas del día 15 de agosto hasta las 20,00 horas del día 31 de agosto.

Segundo periodo:

-Desde las 20,00 horas del día 30 de junio hasta las 20,00 horas del día 15 de julio.

- Desde las 20,00 horas del día 31 de julio hasta las 20,00 horas del día 15 de agosto.

- Y desde las 20,00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos:

Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta el dia del reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, la niña estará con su padre los primeros periodos en los años terminados en número par y los segundos, en los terminados en número impar.

Durante los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana la menor esté con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

El régimen de vacaciones se entiende sin perjuicio de la asistencia de la niña a colonias, campamentos, esplais, viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente.

Festividades especiales:

1)Los días de santos y cumpleaños de la menor, y los santos y cumpleaños de los padres, los días del padre y de la madre y el de Reyes la niña estará con el progenitor a quien no le correspondiera tenerla ese día en su compañía desde las 12,00 horas hasta las 17,00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas, si el día fuera laborable. Se exceptúan los supuestos en los que, por concurrir tales festividades en periodos vacacionales, la menor se encontrara ausente del domicilio habitual del progenitor en cuya compañía se encontrara.

2) Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con la menor si ésta tuviera que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a su hija en su compañía, a fin de que la niña pueda asistir al acontecimiento familiar.

Reglas comunes respecto al régimen de comunicación:

1) La progenitora guardadora debe facilitar el régimen de comunicación, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación paterno-filial. De igual forma, el progenitor no guardador deberá abstenerse de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno-filial.

2) La madre, como progenitora guardadora, debe facilitar al padre la ropa, los libros, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal de la menor que pueda precisar durante el régimen de comunicación.

3) A fin de facilitar la comunicación de la menor con ambos progenitores, aquél que no la tenga en su compañía podrá comunicar con ella diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20,00 a 20,30 horas.

4) El padre u otra persona de su confianza deberá recoger a la niña y reintegrarla al domicilio materno o al colegio, según corresponda, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.

5) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de comunicación en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

6) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente la menor estuviera hospitalizada, podrá ser visitada en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallare.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MAXIMA COLABORACION PARA QUE EL PLAN DE PARENTALIDAD EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERES Y BENEFICIO DE LA MENOR Concepción .

SEGUNDO.- DOMICILIO FAMILIAR:

El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , de la localidad de Vilassar de Mar, propiedad del demandado, se atribuye al mismo.

Debiendo la Sra. María Inmaculada abandonar dicho domicilio con sus pertenencias personales y las de la menor Concepción en el plazo máximo de tres meses, a contar desde la notificación de la presente resolución.

TERCERO.- GASTOS DE LA MENOR:

A) Gastos ordinarios:

El padre abonará la cantidad de 750 Euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija.

Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios de la niña: alimentación, vestido y calzado, ocio, higiene y farmacia, transporte, seguro médico, y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matriculas, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.

Dicha cantidad comprende asimismo los gastos de habitación de la niña, los cuales se cifran, por sí solos, en la cuantía de 350 euros, equivalente a la mitad de una renta media en la Comarca de El Maresme.

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que exclusivamente para dicho fin designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y serán revisadas anualmente conforme el IPC de Cataluña.

B) Actividades extraescolares:

Son las actividades deportivas, musicales, culturales, formativas, y, en general, complementarias de la educación de la hija que la misma realiza fuera del horario escolar, ya sea en el mismo centro donde la menor cursa sus estudios, ya sea en otro diferente.

Entre estas actividades extraescolares se incluyen las colonias, los campamentos, los esplais de verano, los viajes de fin de curso y los cursos en el extranjero; en cambio, no se incluyen ni las llamadas 'permanencias' ni las excursiones escolares, que están incluidas en la pensión alimenticia, como gasto ordinario, dada su mayor frecuencia y su menor coste.

Las actividades extraescolares serán abonadas por mitad entre ambos progenitores siempre que las mismas fueran consensuadas entre ambos. En interés de la menor, y en consideración a que los niños suelen variar a menudo de actividades durante su vida escolar, en este punto concreto se requiere que el pacto entre los progenitores respecto de las actividades extraescolares sea expreso y escrito, a los efectos de facilitar una posible ejecución.

Caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo sobre las actividades a practicar, decidirá la Autoridad judicial, teniendo en cuenta siempre el interés de la menor (Recordando a ambos progenitores la conveniencia de tratar de resolver sus diferencias, en beneficio de su hija, a través de la Mediación Familiar).

C) Gastos extraordinarios:

Como tales debemos entender los gastos realizados en beneficio de la hija que reúnen las siguientes características:

1º.- Que tengan un carácter excepcional, que se salga de lo común, corriente y cotidiano que se cubre con la pensión alimenticia ordinaria y periódica.

2º.- Que no sean previsibles en el momento de su fijación.

3º.- Que sean imprescindibles, necesarios o, cuanto menos, convenientes para los intereses de la niña y no obedezcan a meros caprichos y arbitrariedades de quien los intente imponer.

Existen tres grandes categorías de gastos extraordinarios:

A) Gastos extraordinarios URGENTES : a esta categoría pertenecen todos aquellos gastos, prescritos por un tercero, que han de ser realizados con carácter de urgencia de forma que no se puede esperar al consenso entre los progenitores, como puede ser una intervención quirúrgica urgente no cubierta ni por la mutua médica de la menor ni por la Seguridad Social, las primeras gafas, audífonos, plantillas.... prescritas a la niña (respecto a las siguientes, sería deseable que los progenitores contaran con los oportunos repuestos y que, previamente, se hubieran puesto de acuerdo sobre el modelo a adquirir).

Pues bien; en estos casos de gastos extraordinarios urgentes, NO es necesario esperar al consentimiento del otro progenitor, sino que bastará con presentarle la factura para que el otro haya de hacerse cargo de la mitad del gasto.

B) Gastos extraordinarios NECESARIOS: A esta categoría pertenecen:

1) los tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos...._) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica de la niña, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

2) las clases de refuerzo que la niña precisara, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

En tales casos, los progenitores pagarán el gasto, por mitad, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases, y sobre su presupuesto.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días ( cuya brevedad se justifica en atención a que se trata de un gasto necesario).

C) Gastos extraordinarios SUNTUARIOS: dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores y de las circunstancias socio-económicas de la familia. Dentro de esta categoría tenemos:

1) las celebraciones religiosas, con inclusión del traje de ceremonia de la menor, el banquete, el fotógrafo, los recordatorios, las flores y demás gastos relacionados directamente con la celebración. En cuanto al cubierto de los invitados, y salvo pacto en contrario entre los progenitores, cada uno pagará el cubierto de sus propios invitados y el de los comunes, si los hubiere, serán abonados por mitad.

2) los estudios superiores.

3)los permisos necesarios para conducir motocicletas u otra clase de vehículo.

4) Y cualquier otro gasto imprevisto, de carácter excepcional o extraordinario, en cuya realización estuvieran de acuerdo ambos progenitores.

Estos gastos extraordinarios suntuarios u optativos serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto extraordinario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días.

Tanto en el caso de los gastos necesarios, como de los optativos, si no mediara acuerdo entre las partes, decidirá la Autoridad Judicial.

Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado.

Se exhorta, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un ESFUERZO DE COMUNICACIÓN, en beneficio de la niña.

CUARTO.- PRESTACIÓN ALIMENTICIA:

El Sr. Fidel abonará a la Sra. María Inmaculada una prestación alimenticia en cuantía de 450 euros mensuales durante el periodo de 2 años.

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que exclusivamente para dicho fin designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y serán revisadas anualmente conforme el IPC de Cataluña.

Todo ello sin hacer imposición en costas.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2014.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de 1ª instancia, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha establecido las medidas reguladoras de las consecuencias de ruptura de la unión estable de pareja que existió entre los litigantes, tal como han quedado transcritas en los antecedentes.

La hija nacida de la unión, Concepción (nacida el NUM003 .2008), ha sido confiada en custodia a la madre, aun cuando con un régimen de estancias y visitas muy amplio con el padre, y se ha establecido la contribución paterna a los alimentos de la menor en 750 €, así como una prestación alimenticia para la actora de 450 € durante dos años.

El demandado recurre por dos motivos. La aplicación inadecuada de las normas jurídicas en cuanto a la modalidad de guarda establecida (por lo que solicita la guarda compartida), y el error en la apreciación de los hechos en lo que se refiere a la contribución paterna a los alimentos de la hija que considera desproporcionados e incongruentes con las peticiones de las partes.

La representación de la actora, por su parte, se opone al recurso e impugna también el pronunciamiento de la sentencia por el que no se le otorga a la misma el uso de la vivienda familiar.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación íntegra de la sentencia.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe ser abordada es la relativa a la conveniencia e idoneidad del sistema de ejercicio de la responsabilidad parental que viene establecido desde que se produjo la ruptura de la relación conyugal y que ha mantenido la sentencia de primera instancia, atribuyendo la guarda a la madre y fijando un régimen amplio de relación de la hija con el padre.

El demandado ha sostenido desde el inicio su convicción y voluntad de que fuera implantado un régimen de coparentalidad, y de esta forma viene solicitando un sistema de guarda compartida que, al serle denegado en la primera instancia, lo reitera en la alzada.

Los antecedentes y circunstancias de hecho que son trascendentes para el enjuiciamiento y resultan de las pruebas practicadas, y especialmente del interrogatorio de ambos litigantes ponen de relieve son: 1) que actor y demandada tienen su residencia en un área relativamente próxima, que son plenamente compatibles con un sistema alternancia en los domicilios; 2) que la hija menor, que está próxima a cumplir los seis años de edad, mantiene un grado de relación muy positivo y frecuente con los dos progenitores; 3) que tanto en el domicilio paterno como en el materno la hija dispone de un acomodo confortable, y ambos cuentan con el apoyo de las respectivas familias extensas; 4) que, aun cuando las relaciones entre los progenitores no son óptimas tras la ruptura como pareja, tanto el actor como la demandada son personas equilibradas, responsables y preocupadas por el bienestar de su hija y ambos han reconocido la calidad de la relación personal del otro con respecto a la menor; 5) los dos progenitores realizan actividades laborales, aun cuando la actora atravesaba en el momento del dictado de la sentencia de primera instancia en situación de desempleo coyuntural.

La sentencia de primera instancia, aun cuando establece un régimen de comunicación paterno filial muy amplio (diariamente al medio día, los miércoles con pernocta, los fines de semana alternos ampliados hasta el lunes por la mañana y la mitad de las vacaciones), no da lugar a la pretensión de ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales, incluida la guarda de la menor, en base a un una base argumental de escasa entidad, que es la de que la custodia fue confiada a la madre en las medidas provisionales y éste sistema no ha presentado dificultades.

Del el análisis de las circunstancias de este caso este tribunal alcanza convicción diferente a la del tribunal de primera instancia. La posibilidad de convivir de forma igualitaria con el padre y con la madre no es un derecho de los progenitores, sino un derecho de la propia hija ( sentencia del TS de 22.7.2011 ) que, siempre que se den las condiciones mínimas para que pueda mantenerse tras la ruptura de la relación de pareja de aquellos, se debe favorecer en beneficio e interés de la menor.

La sentencia de primera instancia, al mantener el sistema establecido y descartar de plano la pretensión del padre de que se establezca la custodia en forma compartida, no analiza adecuadamente el interés de la niña. Tampoco descalifica al padre en sus funciones parentales, sino que se limita a excluir la pretensión del actor en base a un falso anclaje argumental, por la inercia del sistema establecido, sin tener en cuenta que el hecho de la ruptura de la convivencia abre un nuevo escenario en el que se debe volver a valorar, de cara al futuro, si es posible y adecuado para la menor que comparta los cuidados de sus dos progenitores de forma más equilibrada.

No se ha acreditado que exista rechazo serio y mínimamente justificado de la niña hacia el padre, siendo que corresponde a la parte que alega el perjuicio para los hijos la carga de la prueba de que existen razones constatadas de que la guarda conjunta puede ser perjudicial para los mismos.

En base a lo analizado en el fundamento precedente se ha de concluir que la resolución recurrida incumple el mandato legal de adoptar las medidas que sean más favorables al interés de la menor, con la consecuencia inmediata de que ésta se ve privada de una relación más frecuente y cercana con uno de los progenitores, olvidando que tiene derecho a crecer y desarrollar su personalidad recibiendo el afecto los cuidados y la educación tanto de su padre como de su madre.

Así lo ha venido reconociendo la jurisprudencia y ha sido establecido por el artículo 233-8.1 del Libro II del Código Civil de Cataluña . El principio legal que rige esta materia y que ha de orientar la interpretación de los tribunales es que la ruptura de la convivencia de los progenitores no altera el desempeño de las responsabilidades que ambos progenitores tienen hacia sus hijos y, en consecuencia, se han de compartir y, en la medida de lo posible, se han de ejercer conjuntamente, como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo nº 623/2009, de 8 de octubre . Esta resolución, unificadora de los criterios dispersos hasta ese momento, marca un punto de inflexión en la materia desde que entrara en vigor la Ley 15/2005, que introdujo la custodia compartida en el ordenamiento español, y destaca que el punto de vista esencial para determinar la modalidad de ejercicio de la guarda ha de ser el del superior interés del menor, recogido en los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y en los sucesivos textos legales que han desplazado las consideraciones de otra índole, ante el esencial eje de toda decisión administrativa o jurisdiccional en la materia, que es el interés del menor.

Las SSTTSS de 8.10.2009, 1.10.2010 y 11.3.2010, en la misma línea, señalan los diversos criterios que han de servir de base a la decisión, y la STS nº 579/2011, de 22 de julio , añade la consideración de que el ejercicio conjunto de todas las responsabilidades parentales tras la ruptura de la relación entre los progenitores no ha de ser excepcional, sino que debe ser la norma cuando se dan las condiciones de idoneidad en los menores y es posible establecerlo atendida la actitud y aptitud de quiénes han de ejercerla.

La jurisprudencia del TSJ de Cataluña, en sus sentencias de 31.7.2008 , 5.9.2008 y 3.3.2010 , entre otras, y la línea jurisprudencial que se ha consolidado en esta materia, viene delimitando sus requisitos, basados esencialmente en el análisis de la realidad de cada caso concreto, y teniendo en cuenta esencialmente la propia dinámica de la familia, los deseos de los menores, el respeto mutuo, el cumplimiento de las obligaciones por los progenitores o la ubicación de los domicilios.

En consecuencia con lo anterior, el recurso del demandante ha de ser estimado.

TERCERO.- Respecto a las medidas reguladoras del ejercicio de la parentalidad, ha señalado la doctrina que el establecimiento de la custodia compartida no significa que no deban ordenarse adecuadamente la distribución de los tiempos de permanencia de los hijos con cada progenitor, el uso de la vivienda ni las obligaciones alimenticias ( SSTSJ de Cataluña 31.7.2008 y 3.3.2010 ).

En cuanto a la distribución del tiempo de permanencia de la menor con cada progenitor, atendidas las circunstancias que concurren, especialmente la edad de la niña y los fuertes vínculos de apego con sus progenitores se debe concretar, durante el curso escolar en domingo, a partir de las 21 horas, lunes y martes con la madre, y miércoles desde la salida del colegio y jueves con el padre, alternándose ambos progenitores los fines de semana.

Los periodos vacacionales se dividen por mitad, correspondiendo al padre la primera parte en los años pares, y la segunda en los impares.

El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés de la hija menor, puedan establecer por escrito las concreciones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés de la niña.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las cargas alimenticias se ha de atender a los criterios de proporcionalidad entre las necesidades de la hija y los ingresos de cada uno de los progenitores. Los del padre se cifran en un promedio superior a los 2.700 € de promedio mensual puesto que, con independencia de la cantidad que nominativamente consta en las hojas de salario aportadas, percibe también el importe de unos alquileres y consta que desempeña su actividad profesional en un negocio familiar, por lo que tiene posibilidades de un estatus laboral diferente. Es cierto que también tiene importantes cargas, entre las que es de destacar una carga hipotecaria de 1.476 € mensuales, y unos pagos aplazados a la Hacienda Pública de 770 € mensuales.

Por lo que se refiere a la actora, madre de la menor, no se ha acreditado que la situación de desempleo que alega (con una prestación de 620 € mensuales) no sea derivada de una opción personal, puesto que cuenta con una joven edad y tiene un historial laboral desde 1994 que avala su experiencia y las posibilidades de acceso a un empleo. Dispone también de una vivienda de su propiedad que tiene alquilada, con una carga hipotecaria de 385 €.

En consecuencia se ha de partir de la base de que cada progenitor deberá soportar los gastos de la hija cuando la tenga en su compañía y, para atender los gastos de sanidad, escolaridad y vestido deberá soportar los gastos directamente la madre, como viene haciéndolo hasta la fecha sin que el recurrente haya opuesto objeción alguna al respecto. Para este capítulo el padre contribuirá con 400 € mensuales, cubriendo la madre el resto. La aportación paterna se ingresará en una cuenta que designe la actora y que será administrada por la misma, que deberá llevar la oportuna referencia contable de la que pasará nota al demandado al vencimiento de cada año escolar para poder evaluar el incremento, en su caso, de las necesidades de la menor.

Los gastos extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles), serán soportados en la proporción del 70 % el padre y el 30 % la madre; y los gastos extraescolares deberán ser consensuados tanto en lo que se refiere a su devengo como en la proporción que corresponderá soportar a cada progenitor.

La reducción de la contribución paterna resulta procedente al cambiar la modalidad de custodia, pero fundamentalmente teniendo en cuenta las necesidades de la hija menor, cifradas por la propia parte actora en 600 € mensuales, que es una cifra superior incluso a la que resulta de la aplicación de los criterios orientativos publicados por el CGPJ para menores con estas circunstancias familiares.

La repercusión del capítulo vivienda que razona la sentencia de primera instancia no es procedente, por cuanto la guarda compartida implica la misma carga para los dos progenitores en cuanto al capítulo habitación y, por otra parte, consta que la madre puede disponer de una vivienda de su propiedad que tiene alquilada a su cuñado y que, en cualquier momento, puede recuperar por causa de necesidad.

QUINTO.- El último de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que es objeto de impugnación por el demandado es la prestación alimentaria constituida a favor de la demandada con la cuantía de 450 € mensuales y por el plazo de dos años.

La justificación de la prestación es compartida por este tribunal por cuanto la separación, motivada por la ruptura de la relación de pareja, supuso un desequilibrio notable en la posición económica de la actora, que además pasó al desempleo. No obstante la joven edad de la beneficiaria, su experiencia laboral y sus posibilidades de acceso a un trabajo remunerado justifican también que haya sido concedida con la fijación de un término extintivo, de conformidad con lo que establece el artículo 234-10.1 del CCCat , aplicable al caso de autos por razones de vigencia temporal de la norma.

Se ha de destacar al respecto que en aplicación del párrafo 3 del artículo 234.11 del referido texto legal , el plazo de dos años se ha de modular computado las percepciones que se han devengado desde la sentencia de primera instancia, e incluso desde la anterior resolución de medidas provisionales, resultando proporcionado determinar que se extinga el 30 de mayo de 2014.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia que ha formulado la representación de la parte apelada (actora), se ha de rechazar por cuanto la resolución de primera instancia ya valoró la repercusión económica en la recurrente de la necesidad de salir de la vivienda familiar, propiedad del esposo, e incluyó un incremento en la cuantía de los alimentos de la hija de 350 € mensuales, que entiende esta Sala que es suficiente y apropiada. Mas los argumentos de la pretensión decaen absolutamente ante la estimación del recurso del demandado y el establecimiento de la custodia compartida, con mayor razón cuando ha quedado acreditado que la impugnante es titular de una vivienda de su propiedad que tiene a su disposición.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso del demandado determina que no proceda especial declaración en cuanto a las costas de la alzada, y la desestimación de la impugnación de la actora implica que deben serle impuestas las costas por su recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Fidel (parte demandada), y desestimando íntegramente la impugnación formulada por DOÑA María Inmaculada (parte actora), contra la Sentencia de fecha 16.5.2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº CUATRO de MATARÓ , (autos nº 1.155/2011), controversias de custodia en pareja de hecho, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en cuanto a la atribución de la guarda y custodia sobre la hija Concepción en exclusiva a la madre, que se deja sin efecto, estableciendo, en su lugar un sistema de guarda compartida basado en el EJERCICIO CONJUNTO de las funciones parentales, que se regirá por las siguientes reglas, con carácter de mínimas y sin perjuicio de que, con criterios de flexibilidad y cooperación en beneficio de las hijas, puedan concertar los progenitores: 1) La hija residirá durante el curso escolar habitualmente: en el domicilio de la madre domingo (noche), lunes y martes; y en el domicilio del padre los miércoles y jueves; los fines de semana y festivos inter semanales se alternarán en el domicilio paterno y materno; los periodos vacacionales por mitad, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares. 2) Cada progenitor atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija; y para los gastos de educación, vestido y sanidad no cubiertos por el sistema de la seguridad social, se abrirá una cuenta que administrará la madre, comunicando los apuntes contables anualmente (al finalizar el curso escolar) al otro progenitor, en la que el padre ingresará mensualmente la cantidad de 400 €; las referidas cifras se actualizarán cada primero de año con el IPC; los gastos extraordinarios se atendrán al 70 % y 30 % respectivamente; 3) Se concreta la extinción de la prestación alimentaria para la actora en el 30.5.2014; 4) Tanto las medidas sobre la custodia como la pensión alimenticia, regirán a partir del primero de marzo de 2014; hasta la referida fecha se mantendrá en vigor lo establecido en la sentencia de primera instancia; 5) Todas las decisiones de trascendencia para la hija se habrán de tomar de forma consensuada, recurriendo a los procedimientos de mediación en caso de desavenencia. Y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los demás extremos dicha resolución impugnada; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada por el recurso del demandado, y la imposición a la actora de las costas por el recurso que le ha sido desestimado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.