Sentencia Civil Nº 111/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 123/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00111/2014
FERROL Nº 4
ROLLO 123/14
S E N T E N C I A
Nº 111/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANA DIAZ MARTINEZ
En A Coruña, a nueve de abril de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000309 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2014, en
los que aparece como parte demandada-apelante, NCG BANCO, SA, representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA CARMEN CORTE ROMERO, asistido por el Letrado D. JUAN GONZALEZ TORRES,
y como parte demandante-apelada, Adelaida , Dulce , Luz , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. BERTA SOBRI NO NIETO, asistido por el Letrado D. CAROLINA MORA PALLAS, sobre NULIDAD DE
CONTRATO Y OTROS (PREFERENTES).

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FERROL de fecha 20-12-13. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por 2013 Luz , Adelaida Y Dulce contra la entidad NOVAGALICIA BANCO y declaro que: 1- Concurrió infracción de normas imperativas generadas de nulidad y error del consentimiento generador de anulabilidad, en la adquisición de los siguientes productos financieros por los demandantes: 50 títulos de participaciones preferentes de la entidad CAIXA GALICIA PREFERENTES S.A. emisión de 29/12/2013, por importe de 30.000 euros.

2.-Condeno a la entidad demandada a reintegrar a los demandantes el principal recibido, con los intereses legales generados hasta el día del reintegro, procedimiento a la compensación judicial de las cantidades recibidas en concepto de intereses, que igualmente devengan idéntico interés legal hasta el mismo día de la compensación. De dicha cantidad habrá de detraerse lo que se haya recibido en virtud del proceso de conversión y liquidación a través del Fondo de Garantía de Depósitos.

3.- Las costas se imponen a la entidad demandada'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del litigio.- Es objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en esta alzada por mor del recurso de apelación interpuesto, la demanda que es deducida por las actoras Dª. Luz , Dª Adelaida y Dª Dulce , contra la entidad NOVA GALICIA BANCO S.A., a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que proclame la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes celebrados con todas las consecuencias inherentes a la nulidad, subsidiariamente la resolución por incumplimiento y en todo caso que se ordene reintegrar a las actoras la suma de 30.000 euros importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, con expresa condena en costas.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, que declaró que concurrió infracción de normas imperativas generadoras de nulidad y error del consentimiento generador de anulabilidad en la adquisición de los 50 títulos de participaciones preferentes de la entidad CAIXA GALICIA PREFERENTES S.A. emisión de 29 de diciembre de 2003 , por importe de 30.000 euros, condenando a la entidad demandada a reintegrar a los demandantes el principal recibido con los intereses legales generados hasta el día del reintegro, procediendo a la compensación judicial de las cantidades recibidas en concepto de intereses, que igualmente devengan idéntico interés legal hasta el mismo día de la compensación.

De dicha cantidad habrá de retraerse lo que se haya recibido en virtud del proceso de conversión y liquidación a través del Fondo de Garantía de Depósitos, con imposición de costas.

Contra el referido pronunciamiento judicial se interpuso recurso de apelación por la entidad bancaria, basada en distintos motivos de impugnación, que habrán de ser objeto de su correspondiente examen, por elementales razones de congruencia: A) Infracción del art. 1301 relativo a la caducidad de la acción.

B) Infracción de los requisitos para que pueda operar el error invalidante.

C) Infracción de los arts. 319 y 324 de la LEC sobre la valoración de la prueba documental.

D) Inexistencia de infracción imperativa alguna.

E) Incongruencia de la sentencia en cuanto a los intereses objeto de condena.

F) Vulneración del art. 394 LEC en cuanto a la imposición de las costas procesales.

Expuesto pues de la forma que antecede los concretos motivos de apelación procede entrar en su examen.



SEGUNDO: Sobre la alegada caducidad de la acción de la anulabilidad.- En este motivo de apelación se estima vulnerado el art. 1301 del CC . Se señala en el recurso que, desde la celebración de los contratos hasta la presentación de la demanda, transcurrieron más de los cuatro años que indica tal precepto.

En primer término, es preciso señalar que no está resuelto si el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 del CC sea de caducidad como se afirma en el recurso. Es cierto que la tesis de la apelante encuentra amparo en las SSTS de 27 de marzo de 1963 , 7 de febrero de 1966 , 5 de diciembre de 1981 , 2 de junio de 1989 , 25 de julio de 1991 , 30 de septiembre de 1992 , 27 de febrero de 1995 y obiter dicta 18 de octubre de 2005 y 18 de junio de 2012 , igualmente parece que se inclina por la caducidad la STS de 6 de noviembre de 2013 .

Otras, por el contrario, afirman que nos hallamos ante un plazo de prescripción, al ser planteada expresamente tal cuestión, así, por ejemplo, las SSTS de 23 de octubre de 1989 -con cita de las SSTS de 25 de abril de 1960 , 28 de marzo de 1965 y 28 de octubre de 1970 - susceptible, por lo tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor, en el mismo sentido admitiendo la interrupción las SSTS de 14 de mayo de 1955 , 27 de marzo de 1989 y 8 de abril de 1995 ; la STS de 1 de febrero de 2002 , por su parte, niega que dicho plazo pueda apreciarse de oficio -lo que lo distancia de la caducidad-; más recientemente optan por la prescripción las SSTS de 3 de marzo de 2006 , 9 de mayo de 2007 , 14 y 30 de noviembre de 2008 .

Otras resoluciones no lo califican, como las SSTS de 6 de septiembre de 2006 y 30 de mayo de 2008 o eluden hacerlo como la STS de 8 de octubre de 2012 : 'aunque se aceptara que el plazo de cuatro años establecido en dicho artículo es de prescripción, como consideran muchas sentencias de esta Sala (SSTS 1-2-02 , 27-2-97 , 27-3-87 y 28-10-74 entre otras), y no de caducidad . . .'.

Efectuada tal precisión, es necesario tener en cuenta que el art. 1301 del CC , hay que conjugarlo con el art. 1969 del referido texto legal , y así a tales efectos fija el inicio del plazo o dies a quo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, en el momento en que el sujeto puede reaccionar contra el mismo ( ver art. 1301 III para la violencia o intimidación 'desde el día en que éstas hubieran cesado', o 1301 IV 'desde que saliera de tutela' ), o le sea cognoscible la causa de anulabilidad ( art. 1301 último párrafo 'hubiese tenido conocimiento suficiente'), o se presume le sea cognoscible ( art. 1301 IV 'desde la consumación del contrato' ), según un criterio de normalidad.

En definitiva se parte de la base de que cuando se consuma el contrato se conocen las cualidades de la cosa que constituye su objeto y las consecuencias derivadas de las prestaciones convencionales. O dicho de otro modo, el despliegue del contrato, a través de su consumación, permite el conocimiento de su contenido y reconocer o desvelar el error o dolo sufrido.

Es necesario tener en cuenta también que no podemos confundir el perfeccionamiento del contrato con su consumación, al tratarse de realidades jurídicas distintas. Ya la antigua STS de 20 de febrero de 1928 nos enseñaba que: 'de los tres momentos que hay en toda contratación, a saber: de perfección, de consumación y de terminación, es evidente que cuando son varias las compras y los actos a realizar y dependientes algunos de los otros durante el desarrollo del contrato éste no puede entenderse cumplido ni consumado hasta la realización de todas las obligaciones' La consumación se produce, pues, cuando estén totalmente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo, es decir implica el cumplimiento completo de las prestaciones por ambas partes. En este sentido, podemos citar las SSTS de 4 de mayo de 1945 y 27 de marzo de 1989 , según la primera 'la palabra consumación referida a los contratos significa jurídicamente el cumplimiento de los mismos que se produce por el de las obligaciones que contienen, del que se sigue, como consecuencia, la extinción del vínculo'. Por su parte, la segunda de las mentadas sentencias insiste en tal doctrina: 'Este motivo debe también decaer, por no atenerse tampoco a los hechos que sirvieron de base a la sentencia recurrida. En efecto, el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'. O la STS de 5 de mayo de 1983 , cuando dice: 'en el supuesto de entender no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos que generó'. Por su parte, la STS de 11 de junio de 2003 precisa que en los contratos de tracto sucesivo se consuman cuando se agota el cumplimiento. Y la STS de 11 de mayo de 2007 reprocha al recurrente la confusión entre la consumación del contrato con su perfección.

Pues bien, en este caso, además de la primera orden de adquisición de valores nº NUM000 de 26 de diciembre de 2003 a nombre de la actora Dª Luz y de su marido D. Hugo , fallecido el 15 de noviembre de 2008, igualmente constan órdenes de adquisición de valores de 8 de noviembre de 2011, nº NUM001 a nombre de Dª Luz por importe de 15.000 euros y las de igual fecha nº de órdenes NUM002 y NUM003 de importe respectivo 7800 y 7200 euros, a nombre de las codemandantes Dulce y Luz la segunda de las indicadas; y de Dª Adelaida y Dª Luz la tercera y última, que debieron sustituir a la primera -el banco no da al respecto una explicación suficiente de la dualidad de tales contrataciones-. Es evidente que, desde tales datas, no ha pasado el plazo de ejercicio de la acción, persistiendo el error de las demandantes a la firma de las nuevas órdenes de adquisición de valores.



TERCERO: Infracción de los arts. 1265 y 1266 del CC , al no concurrir los requisitos para que pueda operar el error invalidante.

Antes de entrar a analizar la ratio decidendi de la sentencia dictada por el juez a quo, en que aprecia la concurrencia de error como vicio del consentimiento determinante de la anulabilidad de los contratos litigiosos, es necesario realizar una serie de consideraciones previas sobre cuya base procede la resolución de este causal de apelación.

3.1 El error como vicio del consentimiento.- La sentencia recurrida proclama la nulidad relativa o anulabilidad del contrato por la concurrencia del error como vicio del consentimiento.

Cabe hablar de error vicio, cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - SSTS 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012, de 21 de noviembre entre otras muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea.

Igualmente para que quepa hablar del error como vicio del consentimiento es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias ( STS de 29 de octubre de 2013 ).

Se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento ( STS 29 de octubre de 2013 ).

3.2 Los requisitos del error.- La existencia del error está condicionada a la concurrencia de una serie de requisitos que le otorgan eficacia jurídica anulatoria, cuya finalidad no es otra que garantizar la estabilidad de los contratos ('pacta sunt servanda'), así como dar protección a la contraparte que confío de buena fe en la validez del contrato suscrito (principio de confianza). En definitiva, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - STS de 15 de febrero de 1977 -.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo. Ha de tratarse de un error esencial y excusable, de modo que cuando concurran tales requisitos puede realizarse una legítima transferencia del error de la persona que lo sufre a la otra parte contratante, provocando su anulabilidad y restitución ordenada de prestaciones.

3.3 El error sustancial o esencial.- El error es sustancial cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( SSTS 17 de julio de 2006 , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 y 6 de junio de 2013 en recurso 2039/2010 entre otras).

También cabe enfocar tal requisito desde una perspectiva causal, en el sentido de que el error padecido fue determinante a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de octubre de 2013 , proclama que el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

Tampoco nos ha de ofrecer duda que, en principio, quien contrata soporta el riesgo de que se cumplan o no sus expectativas contractuales, o dicho de otra forma que sean acertadas o no las representaciones que se hizo sobre las circunstancias con respecto a las cuales decidió obligarse.

3.4 La excusabilidad del error: su imputabilidad y apreciación ponderada con el deber precontractual de información.- El otro requisito es el de la excusabilidad del error. Pese a que no se menciona expresamente en el mentado art. 1266 del CC , cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado los arts. 7 y 1258 del CC .

La inexcusabilidad del error habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso sometido a consideración judicial. En definitiva, la función de este requisito radica en impedir que el ordenamiento proteja a quien alega un error que les imputable por su falta de diligencia exigible, perjudicando a la contraparte, que debe ser prioritariamente amparada, por la confianza infundida por la declaración contractual efectuada.

En este sentido, reiterada jurisprudencia exige que el error sea excusable; es decir, que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega; o dicho de otro modo, que no pueda ser superado mediante el comportamiento civiliter de emplear una diligencia media en atención a las circunstancias de la persona y lugar ( SSTS de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 , 12 de julio de 2002 , 24 enero 2003 , 12 de noviembre de 2004 y más recientemente 4 de octubre de 2012 entre otras).

Hoy en día alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido sobre el que construir el carácter vinculante de los contratos.

La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son las preferentes y obligaciones subordinadas, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre.

Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen, como no puede ser de otra forma, una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada).

En consecuencia, la excusabilidad del error habrá de ser apreciada, ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor a una indiscutible protección jurídica.

Es precisamente en situaciones como las expuestas en las cuales tanto el Legislador comunitario como nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, le interesa que los contratantes alcancen especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen, pretendiendo equilibrar situaciones de verdadera asimetría convencional.

En el contexto expuesto, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y, por lo tanto, no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error en la otra parte contratante.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( art. 1258 ) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva del consumidor bancario.

La STS de 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta del otro contratante 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. En otras ocasiones también se reputó excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte, o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 , que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba.

3.5 Los deberes de información de la demandada.

Estos deberes contractuales de la demandada se encuentran recogidos por el art. 60 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que norma al respecto: 'Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

La legislación específica con respecto a la contratación de instrumentos financieros, como son las preferentes y obligaciones subordinadas, se encuentra constituida por los arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , redactados por la Ley 47/2007, dictada para incorporar al ordenamiento jurídico español las Directivas europeas 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito, preceptos de la LMV que fueron recientemente modificados por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que no estaba vigente al desarrollarse los presentes hechos.

Igualmente por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de tal clase y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Ahora bien, en este caso, nos encontramos, con respecto al primero de los contratos suscritos de 26 de diciembre de 2003 -no así con respecto a otros posteriores-, ante contratos concertados con antelación a la Ley 47/2007, por lo que, al tiempo de su celebración, se regía por la Ley de Mercado de Valores, en su redacción entonces en vigor, y por el RD 629/1993 ( vigente hasta el 17-2-2008 ), derogado posteriormente por el RD 217/2008, siendo de aplicación su art. 16, relativo a la información de la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones'. Y, en su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus arts. 1 a 7.

Pues bien, en el mentado código de conducta, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras, cuales son los de imparcialidad y de buena fe ( art. 1 ), de cuidado y diligencia ( art.

2 ), recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' ( art. 4 ). Esta información no es baladí y tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan, como manifestación de la regla know your costumer.

Especial importancia al respecto encierre el art. 5, sobre las obligaciones de información, cuando norma que: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 destaca la importancia de las obligaciones dimanantes del deber de información, al señalar que: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

3.6 La valoración del Tribunal sobre la cuestionada concurrencia del error y la conclusión sobre su existencia.- La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de reforma del sistema financiero, incluyó en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, una referencia expresa a las participaciones preferentes como componente agregado de los recursos propios de las entidades, siendo objeto de nuevo tratamiento legislativo por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, que en su disposición adicional tercera introdujo una disposición adicional 2ª en la Ley 13/1985 sobre la naturaleza y características de dichos productos financieros complejos, posteriormente reformada por la Ley 6/2011, no vigente al desarrollarse los presentes hechos.

Pues bien, la emisión de las participaciones preferentes fue desplazando a otras formas de financiación en el conjunto de los recursos propios de las entidades bancarias. Tal situación provocó una emisión masiva de tales productos acompañada en no pocas ocasiones de una comercialización agresiva.

Las participaciones preferentes aparecen enumeradas como valores negociables sujetos al ámbito de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su art. 2.1 h). Nos hallamos ante productos financieros complejos calificados de tal forma por la propia CNMV. Desde luego, no tienen la consideración de productos financieros no complejos, al no reunir los presupuestos del art. 79 bis 8 a ) LMV.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Son características de tales productos una rentabilidad fija, variable o combinada, condicionada a la existencia de beneficios, susceptibles de ser distribuidos, de la sociedad emisora o grupo en que se integre. Al quedar su emisión sometida a cotización en un mercado regulado su precio de cotización puede evolucionar favorable o desfavorablemente. Son perpetuas o sin vencimiento, con posible reserva de amortización por la entidad emisora. Ilíquidas, en el sentido de que su realización por el adquirente depende de la conciliación con una oferta de adquisición, con la posibilidad real de que el precio de venta fuera inferior al de adquisición, en cuyo caso el inversor sufrirá pérdidas. No otorgan preferencia sobre otros créditos, ni tampoco derechos políticos, ni se integran en el capital social. Carecen de la garantía de los fondos de depósitos bancarios No es de extrañar que con tal panorama legal se potencie la obligación de información y transparencia en el ofrecimiento de tales productos, que habrán de ser objeto de una cuidadosa selección de clientes a quienes van destinados, y, en este sentido, el art. 79 de la LMV norma que: 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Pues bien, siendo así las cosas como así son, nos encontramos con los siguientes condicionantes fácticos, en función de los cuales se ha de resolver la contienda suscitada: Los inversores iniciales -posteriormente figuran contratos con las hijas- son un matrimonio sin especial cualificación profesional, en el documento de adquisición de 26 de diciembre de 2003 figura como profesión del Sr. Hugo : 'trabajador de madera y papel' y de su esposa: 'ocupaciones sin especificar', con escasa formación -se dice en la demanda que eran conserjes en Suiza, con estudios mínimos y nulo conocimiento de finanzas y negocios bursátiles- con un perfil conservador ( cuentas bancarias), sin experiencia inversora en operaciones especulativas, a quienes, por la entidad bancaria demandada, y con la finalidad de captar fondos propios, se le ofrece la adquisición de tales productos, como instrumento de rentabilidad de sus ahorros, siendo incorrectamente advertidos sobre la liquidez y riesgos de los mismos.

En el primero de los contratos de 26 de diciembre de 2003 se emplea expresamente la palabra depositante -lo que induce a error- así como con respecto al carácter seguro de los valores se indica que el 'pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia'.

Por otra parte, no tenemos constancia de que le fuera dada alguna información complementaria y personalizada a cargo del banco, pues el director de la sucursal manifiesta no recordar nada de tal negociación, ni tan siquiera se le preguntó sobre la forma que abordaba la contratación de tales productos.

La expresión contenida en el apartado otras condiciones de la orden de valores de 26 de diciembre de 2003, en el que se dice que la Caja informa que los valores reseñados son participaciones preferentes -denominación ya de por sí confusa- 'con derecho a percibir una remuneración preferente variable no acumulativa, condicionada a la existencia de beneficio distribuible en los términos indicados en el folleto informativo, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia', por su carácter técnico, en personas legas en conocimientos jurídico-mercantiles y sin experiencia inversora, induce claramente a la confusión y alzaprima el deber de información diligente de la demandada en los términos reseñados.

No podemos entender entonces como conociendo tal perfil, teniendo como obligación tipificada 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' les ofertan tal producto de riesgo y además se lo venden.

En relación con los otros contratos de 8 de noviembre de 2011 sin la formulación de test alguno de conveniencia la ausencia de prueba sobre la información es evidente, ni tan siquiera aparecen firmadas tales órdenes de adquisición por las actoras, el Banco tampoco las aporta suscritas por las mismas.

No nos ofrece duda que las características del producto obrante en estas últimas órdenes de adquisición, por su lenguaje técnico, y la ausencia de otras pruebas al respecto, no es suficiente para explicar y comprender el tipo de producto adquirido, máxime para unas clientas minoristas y consumidoras.

En definitiva, las actores incurrieron en manifiesto error; sustancial, en cuanto a las características del producto financiero que adquirieron; y disculpable, en tanto en cuanto fue propiciado por la otra parte contratante, al no ser diligente en su deber legal de información precontractual objetiva y suficiente, y constatación de la existencia de un conocimiento de lo que se suscribía por parte de los actores, al haber primado la captación de los recursos propios sobre el perfil conservador de los clientes, que actuaron además bajo la confianza y solvencia que le ofrecía la entidad demandada, de la que eran clienten desde hacía muchos años, remitiéndonos al respecto a la jurisprudencia antes citada sobre la excusabilidad, imputación del error y deber de información.

En este concreto caso, existía una indiscutible asimetría en la posición de las partes y hubo un evidente déficit de información.

Como señalamos en la sentencia de esta sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 24 de febrero de 2014: 'No se trataba de operaciones bancarias tradicionales o habituales, conocidas en esencia por la generalidad de la gente, a las que poder aplicar consecuencias de una posible falta de lectura de los documentos contractuales firmados. La complejidad y novedad entonces de las preferentes y del contenido de los documentos hacían ciertamente difícil que gente como los demandantes hubiesen sido capaces de entender verdaderamente a que se estaban obligando realmente, fuera de algunos aspectos más o menos inconexos, aunque los hubieran leído, pues también se le añade la canalización de su ejecución a través de una cuenta asociada que ya tenían, y un contrato de depósito y administración de valores'.

Y continuando dicha sentencia en otro de sus apartados: 'Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación. No altera lo dicho, sino que lo presupone, el que no esté prohibida la contratación en caso de resultado desfavorable del test, siempre que esté todo diligentemente informado y advertido, aunque la mera advertencia no elimine forzosamente un posible vicio del consentimiento del cliente'.

En definitiva, consideramos probado que los actores concertaron los productos híbridos objeto de este procedimiento con un conocimiento equivocado y plural, es decir por ambos cónyuges, de idéntico perfil y circunstancias personales, perceptores de la misma información.



CUARTO: Infracción de los arts. 319 y 324 de la LEC sobre la valoración de la prueba documental.

En definitiva, en esta causal de apelación se está alegando un error en la valoración de la prueba practicada sobre la documentación de los productos financieros objeto de este proceso, de manera tal que de la misma se deduce, según la recurrente, la plena conciencia del régimen jurídico de los productos adquiridos y de su contenido contractual.

Podemos definir la valoración probatoria como la actividad intelectual, que ha de realizar el Juez, a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un test de credibilidad fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, y que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanje el conflicto judicializado sometido a su consideración.

La prueba, cuyo destinatario natural es el Juez, produce un determinado resultado que ha de ser valorado, pero no sólo individualmente, sino en su interrelación con las otros elementos de prueba practicados, en una apreciación que ha de ser necesariamente conjunta.

A esta necesidad de valoración de la prueba en su integridad se refiere la sentencia de Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1999 , cuando indica que: 'la prueba requiere una valoración conjunta de todos los medios empleados'.

El art. 218.2 de la mentada Ley Procesal exige esa apreciación conjunta, cuando le indica al Juez que la motivación de la sentencia 'deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razón'.

Por su parte, con respecto a la prueba documental, la STS 13 de marzo de 2001 señala que: 'la prueba que emana de un documento privado no es superior a las demás pruebas y por ello no se infringe el citado art. 1225 del Código Civil cuando se pondera su contenido en relación con otras probanzas - sentencia de 28 de noviembre de 1986-' , en el mismo sentido 26 de octubre de 2006 .

En definitiva, tanto la sentencia recurrida como este Tribunal, al refrendarla, aprecian las pruebas practicadas: documental y testifical, en su conjunto, y no de forma aislada o parcial, como se pretende por la parte recurrente, y aplicando postulados exteriorizados derivados de la lógica y la razón, apoyados en máximas de experiencia.

Por todo ello, el denunciado error en la valoración de la prueba no se ha producido.



QUINTO: No apreciamos incongruencia en la sentencia en cuanto a la aplicación de los intereses.

Conforme a lo normado en el art. 1303 del CC declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo normado en los artículos siguientes, que se refieren a supuestos singulares previstos en los arts. 1305 , 1306 y 1314 del CC , relativos respectivamente a ser ilícita la causa u objeto del contrato, concurrir causa torpe no constitutiva de delito o falta o incapacidad de un contratante, que no son aplicables al presente caso.

Las SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 recogen la jurisprudencia interpretativa del artículo 1303 del Código Civil , señalando que el mentado precepto 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-, es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales».

No ofrece duda tampoco que el art. 1303 del CC acoge la regla principal de los efectos de la invalidez de los contratos, incluyendo naturalmente los casos de nulidad relativa o anulabilidad, en estos supuestos el alcance de la obligación restitutoria, como ya hemos adelantado, nace directamente de la ley, y, por ello, puede incluso fijarse en sede judicial aunque no haya sido expresamente pedida por las partes ( STS de 8 de enero de 2007 ).

La nulidad del contrato trae consigo la devolución de prestaciones con efectos ex tunc, y la pretensión de la actora no es que se le restituyan los intereses de las cantidades abonadas desde la interposición de la demanda, sino que lo que indica en el suplico del escrito rector es que 'que se ordene reintegrar a las actoras la suma de 30.000 euros importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago', por lo que no existe la incongruencia denunciada.



SEXTO: No hemos adquirido el convencimiento de la ausencia de un deber contractual de información, que debía proporcionar la entidad de crédito a su cliente en cuanto integradores del contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' generador de una nulidad de pleno derecho ( art. 6.3 CC ), que no se deduce de la prueba practicada y valoración probatoria de la sentencia apelada, sino de un déficit de la misma con tratamiento jurídico en el marco del error como vicio del consentimiento igualmente apreciado en la sentencia apelada, y que propicia la anulabilidad del contrato con idénticas consecuencias jurídicas a las declaradas.

SÉPTIMO: Sobre la imposición de las costas.- En cuanto a las costas procesales rige el criterio del vencimiento ( art. 394 LEC ), ahora bien cabe hacer excepción a tal pronunciamiento atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso, no extrapolables a otros litigios distintos, en atención a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Es cierto que existen pronunciamientos judiciales divergentes sobre la materia; ahora bien, ello es debido a que la apreciación del error como vicio del consentimiento es circunstancial y responde a las particularidades de cada litigio, no generalizables a otros distintos.

En el caso que enjuiciamos no apreciamos especiales condicionantes que permitan hacer excepción al principio del vencimiento objetivo. La demanda es íntegramente estimada, la parte actora ajustó sus peticiones a las circunstancias sobrevenidas con posterioridad a la misma: canje de las preferentes, y, además, postuló expresamente en su demanda la nulidad 'con todas las consecuencias inherentes', comprendiendo dentro de éstas las restitutorias, que derivan directamente de la Ley y son incluso apreciables de oficio.

Por otra parte, es reiterado pronunciamiento jurisprudencial el que señala que, en el caso de la formulación del suplico de la demanda con peticiones alternativas o subsidiarias, la estimación de alguna de ellas se considera como vencimiento total en relación con la acogida, ya que con respecto a ella la parte demandada bien se pudo haber allanado.

Manifestación de lo expuesto la encontramos en la STS de 17 de diciembre de 2004 , que señala al respecto: 'la doctrina jurisprudencial sobre aplicación del principio de vencimiento objetivo -'victus vitori'- en relación con la estimación de las pretensiones alternativas o subsidiarias, jurisprudencia que se recoge en numerosas resoluciones, entre las que destacan las Sentencias de 29 octubre 1.992 ; 16 noviembre 1.993 - para pedimentos alternativos-; 27 noviembre 1.993 -en relación con fijación de cuantía indemnizatoria , con argumento de 'estimación sustancial'-; 30 mayo 1.994 ; 1 junio 1.995 -sobre acogimiento de petición subsidiaria 'que no permite sostener que el supuesto es de estimación no total de la demanda'-; 12 noviembre 1.996 -estimación íntegra de una de las dos acciones ejercitadas, en forma alternativa, por el actor-; 15 marzo y 11 julio 1.997 y 27 octubre 1.998 -que reproducen la redacción de las de 29 octubre 1.992 y 27 noviembre 1.993-; 18 diciembre 1.999 -por representar aceptación total de la demanda-; 18 septiembre 2.001 -alternativa-; 28 febrero 2.002 -subsidiaria-; y 10 junio 2.004 - alternativas-'.

OCTAVO: Las costas de la alzada son de preceptiva imposición al apelante al desestimarse su recurso de apelación interpuesto ( art. 398 LEC ) y haberse confirmado la anulabilidad del contrato con las consecuencias patrimoniales -verdadero interés litigioso- que son íntegramente ratificadas, sin que la eliminación de la nulidad por infracción de normas imperativas tenga en este caso mayores consecuencias jurídicas.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, en tanto en cuanto declara la nulidad relativa de los contratos suscritos objeto de este litigio, ratificando las restituciones de prestaciones derivadas del mentado pronunciamiento anulatorio, eliminado del fallo la nulidad por infracción de normas imperativas, todo ello con imposición de las costas de primera instancia y sin devengo de las de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia se puede interponer, ante este mismo Tribunal, recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de 20 días.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.