Sentencia Civil Nº 111/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2097/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-12/012716

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2012/0012716

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2097/2014 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Liquidación del régimen económico matrimonial 873/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Silvia

Procurador/a/ Prokuradorea:MERCEDES PAGOLA VILLAR

Abogado/a / Abokatua: LAURA LUIS BONACHERA

Recurrido/a / Errekurritua: Pio

Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: RAUL E. CARBONERO MARTINEZ

S E N T E N C I A Nº 111/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiseis de junio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Liquidación del régimen económico matrimonial 873/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de Silvia apelante - demandante , representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. MERCEDES PAGOLA VILLAR y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. LAURA LUIS BONACHERA, contra D./Dña. Pio apelado - demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. RAUL E. CARBONERO MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de enero de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 28 de enero de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'ACUERDO:

Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda en Solicitud de Formación de Inventario promovida por la Procuradora Dña. Mercedes Pagola Villar actuando en nombre y representación de Dña. Silvia , y bajo la dirección letrada de Dña. Laura Luis Bonachera, contra D. Pio , con domicilio en PLAZA000 , Nº NUM000 , NUM001 representado por la Procuradora Dña. Olga Miranda Fernández y defendido por el Letrado D. Raúl Carbonero; y debo APROBAR y APRUEBO el Inventario descrito en el Fundamento de Derecho UNDÉCIMO de esta resolución el cual se da íntegramente por reproducido por razones evidentes de economía procesal.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 12 de mayo de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante Dª Silvia , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que, con estimación parcial de su demanda, acuerda la aprobación del inventario de las sociedad ganancial de los litigantes,

en los términos señalados en el fundamento de derecho undécimo de la resolución.

Las partidas discutidas por la recurrente, son las siguientes :

- La vivienda familiar sita en el CAMINO000 NUM002 se adquirió mediante escritura otorgada el día 5 de febrero de 1999, figurando en dicho documento que D. Pio adquiere el 23,25% y Dª Silvia adquiere el 76,75%.

La juez de instancia considera que la actora no ha probado los hechos constitutivos de su pretensión en relación con la adquisicion del porcentaje del 76,75% de la vivienda. Pero tal adquisición obedeció al hecho de que los padres de la adquirente aportaron el 53,50% del valor de la finca, abonando parte dicho importe al vendedor, en lo que se conoce como 'dinero negro'.

Los porcentajes se fijaron por acuerdo de los adquirentes, teniendo en cuenta que al suscribir el contrato privado de compraventa, la Sra. Silvia entregó un cheque de 18.090 euros y otros 46.338 euros que fueron pagados en metálico. Y la evidencia de tales entregas es que en el contrato se hizo constar que si el vendedor se echaba para atrás devolvería al comprador los 18.000 euros y los 46.338 euros en concepto de indemnización, es decir el dinero negro entregado. Y posteriormente se suscribió la escritura de compraventa con un precio de 105.000 euros, otorgándose también escritura de préstamo hipotecario por importe de 102.172 euros.

Las cantidades abonadas por la recurrente en el momento de la compra y el abono del crédito hipotecario con el que se adquirió el 46,50% de la vivienda, al cincuenta por ciento entre los litigantes, da lugar a un porcentaje de propiedad de la recurrente del 76,75%.

- En cuanto al local de la planta baja se adquirió por los litigantes por mitades indivisas antes de la constitución de la sociedad ganancial, pero se incluyó en la liquidación de la misma a fin de evitar una nueva demanda de división de cosa común dado que la parte contraria no se aviene a liquidarlo.

- En cuando al carro para llevar motos, la sentencia lo excluye del activo ganancial por no considerar acreditado que el objeto tenga tal carácter, pero lo cierto es que dicho carro se encuentra en el garaje conyugal, dificultando a la recurrente el manejo de su coche, por lo que debe incluirse en el activo ganancial para su liquidación.

- Sigue existiendo un excedente de 217,05 euros a favor de la sociedad ganancial en la declaración del I.R.P.F. del año 2009.

Los gastos extras del colegio del hijo de los litigantes abonados por la recurrente cuando los cónyuges se encontraban todavía casados pero separados de hecho, siguen siendo una deuda de la sociedad ganancial para la esposa.

Los recibos de I.B.I. y basuras de la vivienda conyugal deben ser abonados conforme al porcentaje de participación que corresponde a cada uno de los litigantes. E igualmente debe atenderse a los respectivos porcentajes para el pago de los seguros de la vivienda. Y el Sr. Pio debe hacerse cargo de todos los impuestos de circulación de los vehículos cuyo uso se le atribuyó.

El apelado impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Examinados los motivos de recurso en relación con los fundamentos de la sentencia que resuelven sobre la inclusión o exclusión en el activo ganancial de determinados bienes y derechos, la Sala ha llegado a las siguientes conclusiones .

- La partida de mayor consideración es la referente al porcentaje ganancial en la propiedad de la vivienda familiar sita en el CAMINO000 Nº NUM002 de San Sebastián.

La juez de instancia considera que la esposa no ha desmostrado ostentar el porcentaje privativo pretendido en la propiedad de la vivienda, y fija un porcentaje ganancial del 73,24% del valor de la finca tomando en consideración las cantidades del préstamo hipotecario amortizadas durante la vigencia de la sociedad ganancial, quedando como deuda de la sociedad la parte pendiente de pago del préstamo hipotecario que vence del día 5 de abril de 2023.

La Sala no puede compartir dicha valoración, puesto que,

- Aunque la recurrente menciona el contrato privado de compraventa de la vivienda en el que supuestamente figuraban los 18.000 euros entregados por la Sra. Silvia mediante un cheque, y los 46.338 euros entregados por los padres de esta en dinero negro, lo cierto es que tal contrato no figura en autos puesto que el único contrato de compraventa aportado corresponde a la compra del local sito en la planta baja de la C/ Irún, Nº 9 de la localidad de Rentería.

- Pero aunque el contrato no conste, sí figura la escritura pública de compraventa otorgada el día 5 de febrero de 1999, donde los litigantes, todavía en estado de solteros, compran la vivienda del CAMINO000 Nº NUM002 , adquiriendo el Sr. Pio un 23,25% de participación y la Sra. Silvia el 76,75% restante.

Estamos ante un documento público ( art. 317.2º de la L.E.C .), cuya fuerza probatoria es la prevista en el art. 319, al señalar que 'los documentos públicos de los números 1º a 6º del art. 317, harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ellos'.

En este caso, el reconocimiento de los otorgantes de la escritura en cuanto a los porcentajes de propiedad adquiridos por cada uno de ellos, goza de la presunción de veracidad, correspondiendo a quien lo impugna la carga de probar que, pese a la diferente participación de cada uno de los adquirentes, el precio fue abonado por partes iguales.

Y no cabe admitir que tal circunstancia haya sido probada por el hecho de que en la misma fecha de la escritura de compraventa se otorgara otra escritura de constitución de préstamo hipotecario por un importe practicamente igual al precio de la transmisión. No resulta creible que la entidad bancaria concediera un préstamo por el 100% del precio de la venta, puesta que no era práctica habitúal en la fecha de los hechos, ni resulta razonable admitir que debiendo abonarse el préstamo por ambos adquirentes una vez casados (el matrimonio iba a celebrarse tres meses después), se reconociera a la Sra. Silvia un porcentaje de participación muy superior al de su futuro esposo, cuando en realidad el préstamo iba a pagarse en su práctica totalidad por la sociedad ganancial que se constituyó cuando el día 1 de mayo de 1999, los litigantes contrajeron matrimonio.

Por ello entendemos que el demandado no ha desvirtuado la fuera probatoria del documento público en el que la actora sustenta su pretensión y el motivo de recurso debe estimarse, modifícando la correspondiente partida del inventario, aunque no exactamente en los términos solicitados.

Así, debe excluirse del activo ganancial el 73,24% de la vivienda conyugal (que la juzgadora incluye sin tener en cuenta la superior aportación de la recurrente y atendiendo solamente a las cuotas del préstamo hipotecario pagadas por la sociedad), por cuanto dicha vivienda se adquirió por los litigantes en estado de solteros y por lo tanto con caracter privativo en los porcentajes mencionados, siendo abonada la totalidad de su precio con el dinero entregado por la recurrente y sus padres y con el obtenido mediante el préstamo hipotecario que se concedió a los prestatarios antes de constituirse la sociedad ganancial asumiendo estos su pago al 50%. Y el hecho de que el préstamo se haya ido abonando con dinero ganancial no permite entender que estemos ante el supuesto del art. 1354 del C.Civil , que contempla la adquisición de bienes mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, (que corresponden en proindiviso a la sociedad ganancial y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de sus aportaciones respectivas), porque en este caso todo el precio se pagó con dinero privativo de ambos adquirentes, aportando la Sr. Silvia el 76,75% (con el dinero entregado mas el 50% del préstamo concedido) y aportando el Sr. Pio el 23,25% restante, teniendo dichas participaciones el caracter de privativas del respectivo adquirente. Es decir, no estamos ante una adquisición cuyo precio se abonara mediante precio en parte ganancial y en parte privativo, puesto que el precio a los vendedores no se pagó con dinero ganancial sino privativo, con independencia de que los compradores utilizaran el préstamo obtenido, también a titulo privativo, para abonar su importe.

Y sentado lo anterior hay que tener en cuenta que una vez casados, el préstamo se paga con dinero ganancial cuando en realidad era una deuda privativa de los esposos al 50%. En consecuencia, las cuotas del préstamo hipotecario abonadas constante matrimonio por la sociedad ganancial constituyen en crédito a favor de la misma frente a cada uno de los esposos por partes iguales, que debe integrarse en el activo ganancial, como partida autónoma, quedando fuera del mismo la partida correspondiente a la propiedad de la vivienda que tiene caracter privativo conforme a la participación de cada uno de los litigantes.

- En cuanto al local de la C/ Irún de Rentería, la prueba practicada acredita que dicho local fue adquirido por contrato privado otorgado el día 31 de diciembre de 1995,

varios años antes del matrimonio de los litigantes, sin especificar porcentajes de participación por lo que hay que entender que se adquirió al 50%.

La demandante alega que procede su inclusión en el activo ganancial a fin de evitar otro procedimiento de división de cosa común puesto que el Sr. Pio se niega a su liquidación. Pero la Sala considera correcta la conclusión de la juzgadora puesto que no cabe incluir en el inventario ganancial un bien que no posee tal caracter al ser adquirido por los litigantes en estado de solteros, al cincuenta por ciento por cada uno de ellos.

- En cuanto al carro para llevar motos, no existen razones para considerar errónea la valoración de la juzgadora, puesto que no consta que dicho elemento tenga caracter ganancial.

- Tampoco procede incluir en el activo ganancial el exceso de 217 euros correspondiente a la devolución del I.R.P.F. del año 2009, porque el documento Nº 14 del demandado acredita que dicha devolución no llegó a cobrarse por la sociedad ganancial puesto que Hacienda aplicó una compensación entre la suma de 1.385,24 euros, pendiente de pago por el Sr. Pio en concepto de I.V.A., con los 221,09 euros correspondientes a exceso de retenciones de trabajo. Y siendo las ganancias obtenidas con el negocio del

esposo, ingresos gananciales, dicha compensación impidió el cobro por la sociedad ganancial del exceso al que se refiere la recurrente.

- En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo de los litigantes, la recurrente alega que constituyen una deuda de la sociedad a su favor. Pero no ha acreditado que dichos gastos extraordinarios, que no se cuantifican en la demanda ni en el recurso, hayan sido abonados exclusivamente con su dinero privativo. Así, figuran en autos (folios 104 y siguientes) distintos recibos emitidos por el Colegio Presentación de María por gastos de comedor, asociación de padres, ayuda funcionamiento, y otros conceptos, que en su mayor parte aparecen girados a la cuenta del Sr. Pio desconociéndose si su pago se hizo con dinero privativo del mismo o ganancial. Y lo mismo cabe decir de los dos recibos girados a la cuenta de la Sra. Silvia , de la que no se ha acreditado su caracter exclusivamente privativo.

- Y en cuanto al pago de los recibos de I.B.I y seguros de la vivienda, hay que tener en cuenta que, conforme a la naturaleza privativa de la misma, los impuestos que la gravan debían ser asumidos por sus titulares atendiendo a su cuota de participación ; y en cuanto al pago de los seguros y otros gastos, hay que considerarlos como cargas de la sociedad ganancial, conforme al art. 1362.3º del C.Civil (son cargas de la sociedad los gastos que se originen por la administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges).

En consecuencia las cantidades abonadas por I.B.I. con dinero ganancial consituyen un crédito de la sociedad frente a cada uno de los esposos conforme a su respectiva participación en el inmueble que ha generado dichos gastos, debiendo incluirse dicho crédito en el activo ganancial.

Por todo ello, los motivos de recurso deben estimarse solo en parte, modificando el inventario de la sociedad ganancial en los términos señalados.

TERCERO.-Por la estimación parcial del recurso, no procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña Mercedes Pagola, en representación de Silvia , frente a la sentencia de fecha 28 de enero de 2014 que aprueba el inventario de la sociedad ganancial de los litigantes, modificando las partidas del activo de dicho inventario en los siguientes términos :

- Se excluye del activo ganancial, el 73,24% de la vivienda sita en el CAMINO000 Nº NUM002 , en San Sebastian, por ser dicha vivienda privativa de los litigantes, ostentando la Sra. Silvia un porcentaje de participación del 76,75%, y el Sr. Pio el restante 23,25%.

- Se incluye en el activo ganancial un crédito de la sociedad frente a cada uno de los esposos por las cuotas del préstamo hipotecario pagadas constante la sociedad, que eran a cargo de los prestatarios al 50%.

- Se incluye en el activo ganancial un crédito por las cantidades pagadas por la sociedad por los impuestos de I.B.I. que gravan la vivienda, y que eran a cargo de cada uno de los esposos conforme a su porcentaje de participación privativo.

Se desestiman los restantes motivos de recurso manteniendo los pronunciamientos de la resolución apelada.

No procede condena en costas.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1? y 2? del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.