Sentencia Civil Nº 111/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 70/2014 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 70/14

JUZGADO GRANADA 4

ORDINARIO Nº 1.480/09

PONENTE SR JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ

S E N T E N C I A Nº 111/14

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ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a veinticinco de abril de dos mil catorce. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario nº 1.480/09, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia Número 4 de Granada, en virtud de demanda de Dª Margarita , representada por el Procurador D. Juan Luis García-Valdecasas Conde, contra 'CONSJOFER S.L.',representado por la Procuradora Dª Mª Jesús de la Cruz Villalta.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 29 de julio pasado, contiene, literalmente, el siguiente fallo : 'Que estimo la demanda presentada por Doña Margarita contra Consjofer SL y declaro que la sociedad mercantil demandada, Consjofer SL, debe cumplir con las obligaciones asumidas en contrato, y la condeno a entregar a la actora, Doña Margarita , los inmuebles pactados, viviendas NUM000 y NUM001 de la edificación promovida sobre finca registral NUM002 y dos plazas de aparcamiento en el conjunto edificado, entrega que deberá producirse en las condiciones pactadas, libre de cargas, gravámenes e hipotecas, y contando ya con la preceptiva licencia municipal de primera ocupación; declaro que la mercantil demandada, Consjofer SL, ha de indemnizar a la actora, Doña Margarita , por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual habido, y por el deficiente o parcial cumplimiento del contrato, conforme al siguiente detalle: en el importe de las rentas o frutos que los inmuebles que debían haber sido entregados, dos viviendas y dos plazas de garaje, podían haber producido a la actora, es decir, las rentas que podrían haberse obtenido desde la fecha en que debieron ser entregados, el 31 de Julio de 2008, hasta el día en que efectivamente se entreguen, rentas que para los meses de agosto de 2008 a julio de 2009, ambos inclusive, se fijan en la suma de 16.680 euros; posteriormente, desde el día uno de Julio de 2009, se condena a la demandada a pagar a la actora la suma de 1390 euros mensuales hasta la fecha en que efectivamente se entreguen a ésta los inmuebles previstos en las condiciones pactadas y en el importe, depreciación, diferencia o pérdida de valor que han sufrido las viviendas NUM001 y NUM000 que han de serles entregadas, como consecuencia de la no ejecución del proyecto expresamente previsto por las partes, modificaciones en el proyecto inicial que han afectado seriamente el valor de esas viviendas, depreciación que se fija en la suma de 61.370Ž16 euros. Las costas se imponen a la demandada.'

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver las distintas excepciones que vuelven a ser reproducidas en esta alzada es necesario partir de la clase de acción ejercitada, que no es otra que la derivada del incumplimiento del contrato de compraventa o permuta celebrado por las partes y formalizado en escritura pública de 31 de enero de 2007.

Dicho esto no puede apreciarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado el Ayuntamiento de Cajar que fue quien concedió la licencia en virtud de la cual se han producido los perjuicios reclamados por pérdida de valor de las viviendas que habían entregarse y por la tardanza en la entrega de las mismas.

Sin embargo, además de que es sabido que las licencias se otorgan 'sin perjuicio de tercero ' y que obedecen a un acto voluntario del promotor, la citada entidad municipal no ha sido parte en el contrato cuyo cumplimiento se exige. Así lo señala la jurisprudencia ( STS de 24-11-90 y 30-5-98 ) al indicar que 'la doctrina jurisprudencial en cuestión ha mantenido una línea constante y bien expresiva al exigir que deben ser traídas al proceso aquellas personas a las que pueda afectarle el pronunciamiento decisorio que emita el órgano judicial, por estar integradas en la relación material controvertida y quienes no han sido parte en el contrato que se discute carecen de legítimo interés sobre las obligaciones que constituyen su objeto y nada tienen que defender'.

Por iguales razones hemos de rechazar el alegado defecto legal en el modo de proponer la demanda, aunque en realidad lo que se plantea es la falta de competencia jurisdiccional del Juzgado al corresponder su conocimiento a la jurisdicción contencioso-administrativa. La acción ejercitada de cumplimiento contractual sin duda es de la competencia del orden jurisdiccional civil.

Por último, no procede estimar la excepción de prescripción de la acción, pues no nos encontramos ante un supuesto de culpa extracontractual sino de responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato de permuta a la que le es aplicable el plazo genérico de prescripción de las acciones personales del artículo 1964 del Cc de quince años.

SEGUNDO .- En el contrato celebrado por las partes el 31 de enero de 2007 se acordaba la transmisión de las fincas urbanas nº NUM002 y NUM003 junto con los proyectos, planos y licencias urbanísticas obtenidas en los expedientes NUM004 y NUM005 respectivamente, a cambio de un precio en dinero, la subrogación en un préstamo hipotecario que gravaba una de ellas y la permuta por los pisos y ático y tercero a construir en la finca NUM002 y dos plazas de aparcamiento en el referido solar. Entre las estipulaciones que resultan trascendentes para esta litis cabe destacar (3ª) que la parte permutante promotora realizara la edificación a su costa ' todo ello, según proyecto y planos elaborados y presentados ante el Ayuntamiento de Cajar, que son perfectamente conocidos por ambas partes, según manifiestan expresamente '. La promotora entregará los pisos y plazas de aparcamiento en el plazo máximo de dieciocho meses a contar desde este otorgamiento (estipulación 5ª), es decir, antes del 31 de julio de 2008. Las viviendas y plazas de aparcamiento se entregarán libres de cargas y gravámenes y no podrá constituirse sobre ellas hipoteca por parte de la promotora permutante.

Pues bien, las pruebas practicadas han servido para demostrar el incumplimiento por parte de la promotora demandada de las obligaciones asumidas en el contrato a que antes nos hemos referido.

No obstante, considera que el Juzgador de Instancia no ha valorado adecuadamente las pruebas practicadas en las actuaciones acerca de la existencia de incumplimiento por su parte, pretendiendo sustituir el examen realizado por aquel que por el suyo propio, desconociendo que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es

irrazonable.

Por lo que respecta a la prueba testifical el artículo 376 de la LEC señala que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre estas se hubiera practicado, afirmando la jurisprudencia ( STS de 12-11-96 , 17-4-97 y 11-10-2000 ) que la prueba de testigos es discrecional para el juzgador, teniendo aquellos preceptos carácter admonitorio en la tarea de enjuiciar.

TERCERO . Como primer motivo de fondo se alega que el retraso en la terminación de la obra y en la obtención de la licencia de primera ocupación no fue culpable ni imputable a la misma, sino que ha de ser imputado al ayuntamiento de Cajar y a la propia actora. En realidad pretende ampararse en el artículo 1105 del CC que regula el caso fortuito o la fuerza mayor para los supuestos imprevisibles o inevitables en el cumplimiento de las obligaciones.

La jurisprudencia tiene establecido acerca del denominado 'casus' que ... ' para poder apreciarse requiere inexcusablemente que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable sentencias de 29 de abril de 1988 , 1 de diciembre de 1994 , 4 de abril de 2000 ), así como que cuando el acaecimiento dañoso fue debido al incumplimiento de un deber relevante de previsibilidad no puede darse la situación de caso fortuito, pues entonces falta la adecuada diligencia por omisión de atención y cuidado requeridos con arreglo a las circunstancias del caso ( sentencias de 22 de diciembre de 1981 , 11 de noviembre de 1982 , 16 de febrero y 8 de mayo de 1998 , 5 de febrero de 1991 ) con lo que no cabe calificar como correcta y ajustada a los cánones ( contractuales o generales) la conducta del agente. Pues es claro que la culpa como omisión de la diligencia o de la pericia que son exigibles en la actuación del agente ( artículo 1104 del código civil ) es incompatible con el caso fortuito y que para la exoneración por el casus se requiere que el deudor o el agente se estén comportando correctamente en la conducta de prestación o, en general, en el desarrollo de la actividad de que se trate, salvo que el comportamiento negligente o culposo no haya producido un incremento del riesgo de que se produzca el evento dañoso en cuestión, o, en otras palabras, no se producirá imputación cuando aún de haber obrado diligentemente el deudor o el agente el concreto evento dañoso se hubiera producido con total seguridad o con una tal probabilidad que ha de ser tenida por equivalente a la certeza' ( STS de 2-1-2.006 ).

No es este el caso, pues la obra llevaba un considerable retraso, entre otras causas con motivo de la modificación del proyecto que ocasionaba un importante aumento de obra, lo cual sólo era achacable al interés de la promotora de obtener un incremento en el número de viviendas y, en suma, un mayor beneficio económico. Por lo pronto el certificado final de obra data del mes de mayo de 2009 ( casi un año después de la fecha de terminación prevista en el contrato) y la solicitud de licencia de primera ocupación del mes de julio de 2009.

Además de que los distintos avatares urbanísticos normales en el proceso de edificación han de ser previstos y tenidos en cuenta por los promotores a la hora de establecer la fecha de entrega de los inmuebles, dada su condición de profesionales del ramo, lo cierto es que no puede imputarse el retraso a la actuación administrativa a la parte demandante cuando la concesión de la licencia de primera ocupación quedó suspendida ante los informes desfavorables de los técnicos de la Diputación por no haberse realizado las obras de conformidad con el proyecto técnico aprobado, con las condiciones de la licencia y las prescripciones de las Ordenanzas Municipales, lo que obligó a subsanar tales deficiencias, obteniendo la licencia el 6-9-2011. Por otro lado, tampoco puede calificarse la actuación de la actora como obstaculizadora del cumplimiento del contrato ante los graves incumplimientos que se habían producido de contrario mediante la modificación del proyecto y la constitución de hipotecas sobre todas las plazas de garaje.

Por otra parte, tampoco puede justificarse el retraso de la administración en haber concedido una sola licencia de primera ocupación cuando los expedientes urbanísticos y las licencias de obras eran distintos para el edificio reformado y para el de obra nueva. Sin embargo, la solicitud de licencia de primera ocupación se hace en julio de 2009 para ambos expedientes, sin que pueda olvidarse la unión de ambos edificios por elementos comunes a ambos, integrándose en una misma promoción. Además, la estipulación quinta del contrato señala que la entrega definitiva o ejecución total de la permuta se otorgará una vez obtenido el certificado final de obra y la licencia de primera ocupación 'de la totalidad de la promoción'.

CUARTO .- Como antes dijimos, la promotora se obligaba a ejecutar la obra conforme a los proyectos y las licencias aportadas por el Ayuntamiento sin que se le permitiera modificar o rectificar los mismos sin consentimiento de la vendedora.

No hay duda de que el 11 de diciembre de 2007 fue concedida licencia de reforma del proyecto inicial de cinco viviendas, local y plazas de garaje pasando a ser ocho viviendas, almacén, trasteros y aparcamientos en virtud del proyecto básico reformado por el arquitecto señor Jacobo . Esa modificación ha ocasionado un aumento de la altura, volumen y superficie del edificio de obra nueva, así como la creación de barreras arquitectónicas al bloque reformado.

Evidentemente, no hay prueba alguna de que la señora Margarita conociera y consintiera tal modificación, ni puede entenderse acreditada por los documentos nº 2 y 3 de la contestación que se refieren a la subrogación de Consjofer S.L. en las hojas de encargo al arquitecto y aparejador, ni por las testificales practicadas. Al contrario, la actuación de la actora, denunciando reiteradamente los incumplimientos del contrato y las posibles infracciones urbanísticas, demuestran su falta de aceptación de aquéllas. Por otro lado, la estipulación 6ª del contrato no facultaba para la modificación de los proyectos, sino sólo para efectuar ' cuantas otras sean 'necesarias' para la promoción, construcción y venta...'

QUINTO .- El retraso en la entrega de las viviendas y plazas de aparcamiento sin duda origina un daño que hay que indemnizar. Como señala la jurisprudencia, 'la indisponibilidad de la vivienda por tan largo período de tiempo ha originado un auténtico perjuicio, ya sea por la necesidad de alquilar otra, por los inconvenientes de seguir en la antigua, por la imposibilidad de utilizar la nueva vivienda o por las ganancias que se hubieran dejado de percibir. Constituye este supuesto un caso claro de daños y perjuicios 'ex re ipsa' tal y como viene manteniendo la jurisprudencia ( STS de 20-6-93 y 22-2-97 ) que no se ha de dudar acerca de su estimación' ( Sentencia de esta Sala de 20-4-2.007 ).

De otro lado, la modificación del proyecto ha originado una clara pérdida de valor de las viviendas al pasar de ser exteriores a dar a un patio interior, además de las barreras de accesibilidad que presentan, lo que nada tiene que ver con el reconocimiento o no de una servidumbre de luces y vistas.

La valoración de los perjuicios ha sido cuantificada en sendos informes periciales que han sido ratificados por sus autores en el acto de la vista, y que no se han desvirtuado por prueba alguna en contrario.

SEXTO .- De igual modo hemos de proceder en cuanto al ultimo motivo del recurso que pretende la exoneración de la condena en costas al entender que ha habido un allanamiento parcial a la demanda. Sin embargo, este allanamiento parcial no ha tenido lugar y no puede ser considerado como tal el ofrecimiento de entrega de las viviendas mediante escrito de 9-4-2.010, cuando todavía no se había obtenido licencia de primera ocupación. Además, para la no imposición de costas exige el artº 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sea antes de la contestación a la demanda y es preciso que sea total, pues en caso contrario no concurrirá esta forma de terminación anormal del proceso y en cuanto a las costas será de aplicación el artº 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Sentencia de esta Sala de 25-9-2.009 ). Por consiguiente, al ser estimada íntegramente la demanda, han de imponerse las costas de la instancia a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Número 4 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.