Sentencia Civil Nº 111/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 200/2014 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda (Civil)

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 200/2014

Proc. Origen: Modificación de medidas 811/2011

Juzgado Origen : 1ª Instancia núm. 7 de Huelva

SENTENCIA 111

Iltmos. Sres.:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a nueve de junio de dos mil catorce.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados ha visto en grado de apelación el juicio modificación de medidas núm. 811/2011 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por Doña Belinda , representada por el Procurador sr. Caballero Cazenave, asistida por la Letrada sra. Marfil Lillo; siendo apelados Don Sebastián , representado por el Procurador sr. García Oliveira, asistido por el Letrado sr. De Vega Domínguez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 20 de mayo de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Don Sebastián , contra Doña Doña Belinda sobre modificación de medidas adoptadas en sentencia de fecha 26 de enero de 2010 recaída en los autos 1818/2009 acordando las siguientes medidas:

-Se atribuye la custodia del hijo común, Juan María , a Doña Belinda , manteniéndose la patria potestad compartida.

-Don Sebastián podrá tener a su hijo en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a las 18.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, ello en defecto de acuerdo entre las partes que fije otro horario. Será Doña Belinda quien traslade al menor a la ciudad de Huelva el viernes, reintegrándolo Don Sebastián al domicilio materno el domingo. Los periodos vacacionales se distribuirán por mitad.

-Se declara extinguido la atribución del uso de la vivienda familiar fijada en la sentencia de divorcio a favor de Doña Belinda .

_Don Sebastián abonará a Doña Belinda en concepto de pensión de alimentos 350 euros mensuales por cada uno de sus hijos , dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que designe la Sra. Belinda . Abonará igualmente el 50 % de los gastos extraordinarios.

Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad publica o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de Colegio/Universidad privados, Máster o curso post grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del Art., 156 del C.c . si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad'.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la sr. Belinda , que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la partes contrarias, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-A). El recurso de apelación interpuesto por la sra. Belinda , articula los siguientes motivos: 1º. Nulidad de actuaciones y en concreto de la vista celebrada el 24 de abril de 2013 obligando a la juzgadora a dictar sentencia conforme a la comparecencia celebrada en junio anterior, o subsidiariamente señalar otra a la que se citará a la hija mayor de edad, - Serafina -, que habrá de comparecer como parte y de forma subsidiaria dictar sentencia por la que manteniendo la pensión de alimentos establecida para mentada hija en 800 euros/mes, obligando al padre a que abone la misma cantidad como pensión de alimentos para su hijo menor y con efecto retroactivo desde que el menor está residiendo con su madre.

La nulidad se solicita por entender que la hija mayor de edad debe ser parte en el procedimiento en tanto que se debate sobre su pensión de alimentos y no habita en el domicilio familiar, sino en otra vivienda en el lugar donde cursa estudios, pero a costa de sus padres, entendiendo que falta legitimación pasiva, por cuanto que no pudo intervenir en la vista celebrada con tal carácter y ha visto su pensión disminuida sin haber podido ser oída.

La cuantía de los alimentos debe acordarse en la cantidad pedida por cuanto que el padre no ha mermado sus ingresos, no habiendo variado por tanto sustancialmente las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión.

B).- La parte apelada -sr. Sebastián -, se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, entendiendo que no ha habido error en la valoración de la prueba, que ha puesto de manifiesto las circunstancias manifestadas en el escrito iniciador del procedimiento de modificación de medidas.

SEGUNDO.-La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil, así como 775 de la LEC ) y en base a la demanda presentada y la prueba practicada la sentencia recurrida no modifica la cuantía de los alimentos.

A).- En cuanto al primer motivo del recurso, y en lo que respecta a que no debe admitirse la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de la hija mayor de edad que no vive en domicilio de la madre y si a cargo de los progenitores.

A fin de resolver dicha cuestión debemos de partir de la doctrina jurisprudencial mayoritaria aplicable a estos supuestos de modificación de medidas, cuando mantiene que las partes de los procesos de modificación de medidas, deben ser las que lo fueron en los procedimientos matrimoniales de los que traen su origen, podemos citar a este respecto la sentencia de la esta Audiencia Provincial de la Secc. 1ª de 30 de julio de 2012 cuando expresaba que: ' ...a raíz de la STS de 24-4-2000 que vino a afirmar la legitimación pasiva del cónyuge con el cual conviven los hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93-2 del Código Civil , cuando se trataba de demandar del otro cónyuge progenitor su contribución a los alimentos de aquellos hijos en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores. El criterio es aplicable ahora, 'mutatis mutandi's, pues si estaba legitimado activamente, debe estarlo también pasivamente cuando se trata de instar la modificación de medidas. Sin que sirva de obstáculo a ello que la hija sea ya mayor de edad, si vive todavía en casa y compañía de la madre, donde también en unión de su compañero -status que evidencia la incapacidad para la vida independiente. Mas esto será cuestión que afecte a la valoración sobre la subsistencia, modificación o extinción de la pensión alimenticia, pero no afecta al prius que es la correcta constitución de la relación jurídico procesal. En palabras de las Sentencias de la AP de Zaragoza de 19-5-2000 y 1-7-2002 'no puede negarse plena y exclusiva legitimación a la esposa en toda cuanta discusión se plantee sobre las medidas adoptadas en la sentencia matrimonial, con independencia de la edad de la prole, siendo doctrina pacífica que en los litigios matrimoniales no caben más partes que los cónyuges que integran el matrimonio en crisis' de suerte que 'el proceso matrimonial tiene como partes necesarias y excluyentes a los cónyuges, a salvo la especialidad de la intervención del Fiscal en los casos en que es preceptiva. No hay, por tanto, posibilidad jurídicamente admisible de que el mismo existan otros litigantes, aunque a pesar de que su posición jurídica puede verse afectada, y ello porque esa afectación nunca es directa sino derivada o refleja, de modo que no quedan comprometidos directa y definitivamente sus derechos por la decisión que se adopte'...'.

Esta doctrina es mayoritaria como cabe concluir de lo que recoge la SAP de Toledo de 06 de junio de 2.006 , que cita otras de distintas Audiencias Provinciales, en este sentido expone la cita sentencia que 'Pero considera la Sala que no es imprescindible demandar a los hijos mayores comunes en los pleitos sobre modificación de medidas, regidos, tales litigios, por los mismos trámites y principios que el pleito en que se adoptaron aquéllas ( Disp. Ad. 6.ª 8,de la Ley 30/81, de 7 de julio). Por lo que si en el pleito matrimonial no es necesario demandar a los hijos mayores de edad cuando se soliciten alimentos para ellos, tampoco es preciso que en una cuestión incidental, derivada de ese pleito, y regida por los mismos principios, sean demandados tales hijos mayores, que no fueron parte, ni debieron serlo, en la contienda judicial básica y antecedente; puesto que ninguna norma permite alterar los términos del debate, que, en su día, fue correctamente entablado...

En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Barcelona en numerosas ocasiones ( Autos de esta misma Sección 18ª de 25 de enero y 13 de septiembre de 1999 , 18 de septiembre de 2000 y 15 de enero de 2001 EDJ 2001/14925 y Sentencia de 28 de junio de 2001 EDJ 2001/64325 , por todos ), con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 EDJ 2000/5839 , que igualmente ha sido recogido por distintas Audiencias Provinciales, así AP Sevilla 18-11-2003 EDJ 2003/171444 , AP Valencia 18-09-2003 EDJ 2003/155849 , AP Málaga 15-09-2003 EDJ 2003/123742 , AP Zaragoza 20-05-2003 EDJ 2003/58372 , AP Orense 08-10-2002 EDJ 2002/62327 , AP Almería 10-05-2002 EDJ 2002/37076 , AP Las Palmas 29-03-2001 EDJ 2001/58340 ; considerando que por tratarse de procedimientos de modificación de medidas acordadas en precedentes procesos matrimoniales, sólo están legitimadas, tanto activa como pasivamente, las mismas partes que lo fueron en tales procesos, por lo que la relación procesal queda válidamente constituida al interponer la demanda un cónyuge contra el otro, sin necesidad de dirigirla también contra el hijo, por lo que no es de apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario'.

En consecuencia con lo expuesto, es claro que la hija no tiene que ser parte en este tipo de procesos, ya que la legitimación en los procesos matrimoniales, y este lo es, la tienen los cónyuges que lo fueron en el anterior proceso de separación o divorcio con independencia de la edad de los hijos, aunque cuando los hijos son mayores de edad la legitimación no es directa, sino derivada, otra cosa sería si el padre insta un procedimiento declarativo totalmente desligado del proceso matrimonial para extinguir el derecho de alimentos por aplicación del art. 152.3 del referido Código, o bien, cuanto la hija pueda instar un procedimiento en reclamación de los alimentos a su padre.

Por todo ello entendemos que este motivo del recurso no puede tener favorable acogida, denegándose la nulidad que se pide al entender que no se ha producido indefensión alguna, a la vista de lo antes razonado y de lo dispuesto en los arts. 225 y concordantes de la LEC .

B).- En lo que se refiere al segundo motivo del recurso, relativo a que no debe mantenerse la pensión de alimentos que rebaja la sentencia recurrida, sino que debe situarse la aludida pensión de alimentos de los hijos hasta en los 800 euros mensuales para cada uno, al entender la recurrente que no han cambiado las circunstancias económicas del padre desde que se fijó la pensión alimenticia.

A este respecto procede traer a colación la tesis mayoritaria respecto a la modificación de medidas de separación o divorcio, adoptada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que se procederá a la modificación de las medidas adoptadas, siempre que se produzca una alteración, pero no cualquiera, sino que esta ha de ser sustancial, importante, trascendente, en definitiva una modificación de la realidad que sirvió de base para su fijación que conlleva la necesidad de adecuarse a la actual situación por razones de equidad y justicia, con ello el legislador ha tratado de evitar que cualquier alteración mínima sea suficiente para justificar un cambio en las medidas establecidas, que seria contrario a los principios que ha de regir esa nueva situación, que debe basarse en la regularidad y permanencia, evitando que cualquier alteración mínima sirva de fundamento para que se intente modificarlas provocando intranquilidad y conflictos a las partes, incluido a los hijos.

Aplicando lo anterior al supuesto que nos ocupa hemos de partir de que la pensión de alimentos se fijó en la sentencia de divorcio en 400 euros mensuales para cada hijo, luego al ir a vivir el hijo menor con el padre, este siguió pagando a la madre la misma cantidad que abonaba para los dos, esto es, 800 euros, que siguió establecida en las medidas provisionales previas 272/2011, según manifiestan las partes, sin que estén dichas actuaciones aportadas de manera completa en las actuaciones.

Desde la fijación de las pensiones en sentencia ha habido muchos cambios en cuanto a la guarda y custodia y abono de la pensión de alimentos, en cuanto a la guarda ahora la hija mayor vive con el novio en Valverde del Camino y con su madre y el hijo paso de estar con la madre en un principio a vivir luego con el padre y ahora nuevamente lo hace con la madre en la localidad de Camas (Sevilla).

La sentencia recurrida fija ahora los alimentos en 350 euros mensuales para cada hijo, al entender que han variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para la fijación de la mentada pensión respecto de los hijos, puesto que los ingresos del sr. Sebastián por su trabajo en el Servicio de Gestión Tributaria, que no en la Agencia Triburaria, como por error involuntario mantiene la recurrente en su escrito de recurso, ha disminuido como puede comprobarse a través de la certificación remitida por el pagador respecto de los años de 2009 y 2010, con respecto a las nóminas aportadas más recientes que se han visto reducidas a cantidades que pueden alcanzar algo más de 1.800 euros al mes, lo que no es de extrañar teniendo en cuenta la congelación y recortes habidos en los suelos de los empleados públicos. Los ingresos que percibía en torno a los 3000 euros al mes por su trabajo en la empresa Andare Ingenieros SL, ha dejado de percibirlos al estar la empresa sin actividad como consta acreditado documentalmente en las actuaciones. El sueldo que le era abonado de la empresa familiar OPENCOCKPITS SL, también ha dejado de percibirlo desde mediados de 2012, según certificación unida a las actuaciones, lo que tampoco extraña cuando la mentada empresa no reparte beneficios en los dos últimos ejercicios económicos, en los que también han resultado pérdidas como declaró en el juicio el sr. Matías , asesor fiscal de la citada empresa, a pesar de que pueda haber experimentado en los últimos tiempo cierta recuperación.

Por su parte la esposa sigue percibiendo el sueldo de la empresa antes citada en cuantía de 1.020 euros al mes, percibiendo 14 pagas, siendo la situación de ingresos disminuidos que dice cobraba cuando se celebró la última vista oral por ILT, una situación temporal. Además percibe el alquiler de un piso y un garaje, lo que supone al mes otros 600 euros, si bien ambos progenitores tienen cargas hipotecarias, según consta en autos.

En resumidas cuentas puede concluirse que los ingresos del marido han mermado de manera sensible por lo que es razonable que las pensiones de alimentos deban disminuir como recoge la sentencia recurrida (350,00 euros al mes por cada hijo), que entendemos más que ajustadas a las circunstancias de ingresos de los padres si aplicamos la tablas orientativas publicadas por el CGPJ.

En cuanto a la aplicación retroactiva de la pensión de alimentos respecto del hijo, ateniendo a la fecha en la que se fue a vivir con la madre, entiende la Sala que no puede hablarse de retroactividad en estos casos como mantiene el TS y esta misma Audiencia acogiendo la tesis del alto Tribunal, en una reciente sentencia de 12/05/2014 , pues se mantiene que en los procedimientos de modificación de medidas la eficacia de la cuantía de los alimentos que se fijen se entiende producida desde la sentencia que es cuando se produce el cambio y no anteriormente, cosa distinta que cuando se fija la pensión por primera vez, que tiene efectos desde la presentación de la demanda de separación o divorcio.

Por lo que este alegato del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas del mismo a la vista de la materia sobre la que versa el proceso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Doña Belinda contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2013 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y CONFIRMARLA en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.