Sentencia Civil Nº 111/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 109/2014 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00111/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2013 0004001

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000619 /2013

Recurrente: NOVAGALICIA BANCO SA

Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ

Abogado: ADRIAN DUPUY LÓPEZ

Recurrido: María Inmaculada

Procurador: JULIA SECO SOTELO

Abogado: MARCO ANTONIO MORALA LOPEZ

SENTENCIA NUM. 111-14

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a siete de mayo de dos mil catorce.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 619/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 109/2014, en los que aparece como parte apelante NOVAGALICIA BANCO SA, representada por el Procurador D. Jesús Manuel Moran Martínez y asistida por el Letrado D. Adrián Dupuy López y como parte apelada Dña. María Inmaculada , representada por la Procuradora Dña. Julia Seco Sotelo y asistida por el Letrado D. Marco Antonio Morala López, sobre nulidad de contrato participaciones preferentes, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 14 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que debo estimar, y estimo, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Seco Sotelo, quien actúa en nombre y representación de Doña María Inmaculada contra NOVA CAIXA GALICIA BANCO, SA representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Morán Martínez, y en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de orden de suscripción de valores formalizada por Dña María Inmaculada y su hija Doña Juliana con la entidad Caixa Galicia (hoy NCG Banco, SA), de orden de compra de valores participaciones preferentes, Caixa Galicia preferentes NUM000 , con fecha 17/04/2009, siendo su objeto valores nominados Caixa Galicia preferentes emisión 18/05/2009, orden de compra número 31.704, por un valor nominal de 430.000,00 €, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración, condenando a NOVA CAIXA GALICIA BANCO, SA a estar y pasar por esta declaración, con la obligación de restitución recíproca de las cantidades abonadas en virtud de este contrato que se declara nulo, a una u otra parte contratante, así como al pago, a favor de la actora, Dña. María Inmaculada , de los intereses legales que devengue la cantidad que debe serle reintegrada (430.000,00 €) desde el 17 de abril de 2009 hasta sentencia, y desde esta hasta su completo pago los del artículo 576 de la LEC . Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 5 de mayo actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la demandante, Dª María Inmaculada se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad 'NG Banco, S.A.', solicitando se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, celebrado con la entidad Caixa Galicia (hoy 'NG Banco, S.A.'), con fecha 17 de abril de 2009, orden de compra de valores nº 31.704, por valor nominal de 430.000,00 euros, lo que equivale a 430 títulos, con la consiguiente restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme dispone el articulo 1.303 del Código Civil , de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, lo que supondrá el abono de los intereses legales procedentes desde la fecha de la suscripción de los valores hasta la fecha en que se dicte la correspondiente sentencia, y desde la misma y hasta el completo pago, de los intereses previstos en el articulo 576 de la LEC . Alegaba para fundar sus pretensiones concurrir un vicio invalidante del consentimiento, debido al error propiciado por la entidad financiera al no haber proporcionado a la actora la información necesaria sobre las características y riesgos de tal producto ( arts. 1265 y 1266 CC ).

A las pretensiones de la actora se opuso la entidad demandada, quien alegó, en primer lugar, la caducidad de la acción respecto a la nulidad de las compras de las participaciones preferentes, y en lo que respecta al fondo, que la actora tuvo cumplido conocimiento de lo esencial de las características, ventajas y riesgos del producto financiero contratado, por cuanto con carácter previo a la firma de la orden de suscripción de los valores, los empleados de la demandada pusieron a su disposición la correspondiente información previa de los valores para que pudiera adoptar una decisión informada sobre la oportunidad o no de formalizar dicha adquisición; que la orden de adquisición de valores fue ejecutada por el Banco en cumplimiento de sus instrucciones, sin haber formulado la actora reparo alguno hasta la fecha de la presentación de la demanda rectora de la presente litis, y que, con posterioridad a la contratación, la actora ha recibido por correo la información periódica correspondiente a los rendimientos generados por los valores suscritos, sin formular ninguna protesta, reclamación o reparo a la vista de dicha información siendo únicamente, como consecuencia de la negativa evolución de los valores suscritos y por razón de la suspensión del devengo de los cupones, que aparece 'ex novo' el supuesto error padecido por la demandante al tiempo de formalizar la adquisición de valores cuyo ineficacia pretende extemporáneamente a través del presente procedimiento judicial.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, partiendo de la insuficiencia de la información ofrecida por la entidad bancaria en la compra de un producto complejo y de alto riesgo, concluye declarando la nulidad solicitada por error en el consentimiento, con imposición de costas a la parte demandada.

Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada que contradice los argumentos expuestos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Hechos Acreditados.

Que en atención a las manifestaciones de ambas partes se puede considerar admitido y/o acreditado que Dª María Inmaculada , nacida el NUM001 de 1937, con estudios básicos, y careciendo de especiales conocimientos financieros, con fecha de 17 de abril de 2009 adquirió 430 Participaciones Preferentes Caixa Galicia Preferentes, a un valor nominal por importe de 1.000 euros, cada una de ellas, lo que hace un total de 430.000,00 euros, por medio de una orden de compra de valores nº 31.704.

Sentado lo anterior se puede centrar el objeto de la controversia en determinar la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales para apreciar la existencia de vicio en el consentimiento prestado por Dª María Inmaculada respecto de la orden de compra de participaciones preferentes referida, unida a la demanda rectora como documento nº 8 (folio 98).

TERCERO.-Caducidad de la acción en relación con el Contrato de Compra de Preferentes.

Se alega por la recurrente 'NG Banco, S.A.', vulneración del art. 1301 CC , al no declarar la caducidad de la acción ejercitada de nulidad por vicios (error) en la prestación del consentimiento y ello por cuanto la demanda es de fecha 24 de septiembre de 2013 y la contratación de las participaciones preferentes tuvo lugar el 17 de abril de 2009, con lo cual, el plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción ha transcurrido con creces, y ello toda vez que el contrato se consuma con la compraventa del producto financiero a través del pago del precio por la parte actora y con la compra por parte de la entidad demandada, ejecutando la orden de compra del cliente, por lo que no habría que entrar en el análisis del fondo del asunto.

El error que se dice padecido por los actores se trataría, en todo caso, de un error vicio, por lo que seria de aplicación el artículo 1301, que se refiere a los supuestos de anulabilidad ( STS de 5 de junio de 2000 ) y que establece que la acción de nulidad solo durara cuatro años. En cuanto al computo del plazo dice la STS de 11 de junio de 2003 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil '.

Por tanto, el dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos, en el presente caso, ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.

A tenor de las precedentes consideraciones, en el supuesto examinado no es dable la apreciación de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por cuanto no es posible situar el momento de conocimiento de la existencia de error acerca del producto bancario contratado por parte del demandante con una antelación de más de cuatro años a la fecha de presentación de la demanda, teniendo en cuenta, por lo demás, la percepción de intereses por la actora hasta el mes de abril de 2012, y en el que hay que situar el momento, según resulta de la narración de hechos que se efectúa en el escrito de demanda, en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la suscripción del contrato.

Por otra parte, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 19 de junio de 2013 , 'No pueden aceptarse, ni compartirse, las tesis que en este punto sustenta el recurso que resolvemos, y de ahí que deba ser rechazado este motivo de impugnación, puesto que es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días [...] ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes.

Los alegatos de [...], tendentes a disociar, desmembrar y escindir la relación contractual sinalagmática que le vincula con el demandante en dos subespecies negociales y momentos, no son aceptables, ni asumibles, porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts. 1726 del CC y 244 , 255 y 264 del Código de Comercio .

No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación, sino de [...], aun siguiendo la línea discursiva del recurso, tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento.

Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor, [...], o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas'.

Por otra parte y como dice la SAP de Albacete, Sección 2, de 21 de octubre de 2013 , 'Es necesario tener en cuenta que dicha doctrina hay que relacionarla con el supuesto concreto en que nos encontramos (compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco que emite las participaciones), supuesto completamente distinto del caso en que el Banco no sea el emisor de las participaciones, y actúa como comisionista (no como vendedor), pues se limita a adquirir las acciones al Banco emisor por cuenta de los compradores: en el supuesto litigioso sí puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, pues la relación contractual entre el Banco y el adquirente de las participaciones no se agota con la compraventa de éstas, sino que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando liquidaciones periódicas del producto, y además comprenda la gestión de la reventa'.

En el presente caso el contrato cuestionado que tenía por objeto preferentes se refiere a títulos emitidos por la propia demandada, garante de la emisión de las participaciones por una sociedad 'Caja Galicia Preferentes, S.A., Sociedad Unipersonal', filial controlada por 'NGC Banco, S.A.' , y constituida con el objeto de actuar como entidad para la captación de financiación para su Grupo mediante la emisión de participaciones preferentes, y no por terceros, por lo que difícilmente puede sostenerse que la única obligación asumida por ella era la de la entrega de aquellos valores, pues alcanzaba asimismo a la de pago de los intereses producidos por dicha deuda y títulos.

En definitiva, por lo expuesto, es inconcluso que a la fecha de presentación de la demanda, en el año 2013, no habrían transcurrido los 4 años predispuestos en el tantas veces repetido art. 1301 del CC y, por tanto, la acción ejercitada no estaría caducada.

CUARTO.-El principio de congruencia.

Se alega por la recurrente incongruencia 'extra petita' que se habría producido porque en la sentencia recurrida se declara la nulidad del contrato por infracción de norma imperativa protectora del cliente y consumidor del servicio bancario cuando en la demanda no se alega en ningún momento el articulo 6.3 del Código Civil o la pretensión de nulidad por vulneración de norma imperativa, pues es lo cierto que la petición formulada se basa en la concurrencia de un vicio del consentimiento consistente en la existencia de error esencial, excusable y como tal invalidante en el consentimiento prestado por la actora al formalizar el negocio jurídico litigioso.

Señala la STS de 29 de noviembre de 2007 que 'La doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia es extensísima. Baste recordar lo que dicen las sentencias de 17 de enero 2006 , 5 de abril de 2006 y 19 de noviembre de 2007 : «la incongruencia como vicio interno de la sentencia existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado, se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo que resulten estimables de oficio, o se altera por el Tribunal la 'causa petendi' como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte; supuestos a los que cabe añadir la falta de resolución sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ( artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pero, como la congruencia pone en relación los solicitado con lo resuelto en el 'fallo' de la sentencia y no con los fundamentos jurídicos que preceden al mismo ( sentencias de 16 febrero y 17 mayo 1984 , 20 marzo 1986 , 22 y 26 diciembre 1989 , citadas en el mismo sentido por las de 6 noviembre 2006 y 4 julio 2007 )'.

Y la STS de 22 de marzo de 2012 que 'En sentencia de 23 de abril de 2010, esta Sala ha declarado lo siguiente: «El concepto de incongruencia extra petita, como todo tipo de incongruencia, tiene alcance constitucional, lo que ha resaltado la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 de julio , en estos términos:

Para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE se requiere una desviación esencial generadora de indefensión: que el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( STC 20/1982, de 5 de mayo ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo , 86/1986, de 25 de junio , 29/1987, de 6 de marzo , 142/1987, de 23 de julio , 156/1988, de 22 de julio , 369/1993, de 13 de diciembre , 172/1994, de 7 de junio , 311/1994, de 21 de noviembre , 91/1995, de 19 de junio , 189/1995, de 18 de diciembre , 191/1995, de 18 de diciembre , 60/1996, de 4 de abril , entre otras muchas) STC 182/2000, de 10 de julio )».

El concepto de incongruencia «extra petita» es reproducido por las sentencias de esta Sala de 13 de mayo de 2002 , 29 de septiembre de 2006 , 17 de noviembre de 2006 y 21 de enero de 2010; esta última dice, mediante la síntesis de la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional , que se produce «cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones»'.

Y la STS de 22 de diciembre de 2009 que 'Como declaran las SSTS de 21 de julio de 2000 , 17 de diciembre de 2003 , 6 de mayo de 2004 , 31 de marzo de 2005 , 17 de enero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 23 de mayo de 2006 y 18 de junio de 2006 , entre otras muchas, la incongruencia, como vicio interno de la sentencia, existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; o, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi [causa de pedir] como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte.', y añade 'Sin embargo, como declara la STS de 8 de marzo de 2006 , no es exigible el rigor formal de una correspondencia exacta con las peticiones de las demandas, proyectadas en sus suplicos, sino que la sentencia, adecuadamente cohonestada con la exposición fáctica y la fundamentación jurídica, ponga de relieve que se resuelve sobre lo que en definitiva se reclama, al margen de consideraciones abstractas sobre la naturaleza o la estructura de la pretensión deducida'.

Pues bien, en el caso objeto del debate, en el «petitum» de la demanda se contiene una petición de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, celebrado entre las partes, con fecha 17 de abril de 2009, lo que es recogido en la parte dispositiva de la sentencia impugnada, por lo que es claro que tal nulidad estuvo dentro de los términos planteados en el debate.

Esta nulidad se apoyaba en la concurrencia de un vicio del consentimiento, y en particular en la existencia de error esencial, excusable y como tal invalidante en el consentimiento prestado al formalizar el negocio jurídico litigioso, sobre la base de que fue firmado sin leerlo por la confianza que la actora tenia depositada en el personal de la sucursal bancaria de Ponferrada, y sin haber recibido explicación alguna de las características esenciales del producto, ocultando los graves riesgos que conlleva, estando convencida la Sra. María Inmaculada de que se trataba de un producto a plazo fijo de cinco años, con una buena rentabilidad y con la garantía de que podría disponer de la totalidad del dinero invertido pasado dicho plazo, sin riesgos para ella. En los fundamentos de derecho de la demanda aparte los artículos 1265 , 1266 y 1303 del Código Civil , también se apunta la normativa sobre información y transparencia en las inversiones (Ley de Mercado de Valores, Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto), al describir los motivos por los que interesaba la declaración de nulidad.

En consecuencia, no puede decirse que los elementos fácticos que sustancialmente integran la pretensión hayan sido alterados por haberse hecho más hincapié en la sentencia recurrida en uno o en otro de los aspectos de la fundamentación jurídica mediante la que trataba de obtenerse la declaración de nulidad.

Se dice, finalmente, que la acción ejercitada es la de anulabilidad en tanto que lo que se acuerde es la nulidad radical o absoluta del contrato. Sin embargo, con independencia del 'nomen', lo cierto es que los hechos y el motivo de pedir son exactamente los mismos y, a mayor abundamiento, las consecuencias que se determinan son las previstas en el articulo 1303 del Código Civil , precepto que como recuerda la Sentencia de 6 de julio de 2005 '[...] es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ) [..]'.

En definitiva, y, en todo caso, forzoso es señalar que ninguna clase de indefensión se sigue de la decisión asumida por la sentencia de instancia.

En consecuencia, por lo expuesto, el expresado motivo de recurso con apoyo en la existencia de incongruencia debe ser desestimado.

QUINTO.-Naturaleza y características de las acciones preferentes. Centrado el objeto de la controversia, ha de significarse en primer lugar que las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley , en la redacción vigente a la fecha de contratación de las preferentes, se señala como características de las mismas el tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter acumulativo, cuyo devengo estará condicionado a la existencia de benéficos distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

En definitiva, y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11, de 17 de enero de 2014 , 'De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes:

1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('return on Equity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

O como ha sintetizado algún autor: 'Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad 'comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco'.

Además es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo elevado, y así se califica por la CNMV y por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo en el actual articulo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores , y se recoge igualmente en la exposición de Motivos del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, concretamente en su apartado IV se especifica que 'se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años' y se reitera en la Exposición de Motivos, apartado IV de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que trae causa de aquel, fruto del Memorando de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

En relación a la naturaleza de las participaciones preferentes las sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las mismas y algunas ofrecen la definición que ha elaborado la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV, que dice que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también perdidas en el capital invertido. Con independencia de su carácter perpetuo, el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España'. En similar sentido las define el Banco de España, al señalar que nos encontramos ante 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)'.

En definitiva, podemos concluir que son elementos caracterizadores de las participaciones preferentes, los siguientes: a) en primer lugar, son valores emitidos por una sociedad, pero que no confieren -a diferencia de las acciones ordinarias- participación en su capital social ni derechos políticos; b) ostentan carácter perpetuo y su rentabilidad - generalmente de carácter variable- no está garantizada; c) sin perjuicio de lo anterior, pueden ser amortizadas por la entidad de crédito a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España; d) se trata de un producto complejo y de riesgo elevado, de tal forma que puede generar tanto beneficios como pérdidas del capital invertido; e) no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado segundario organizado; f) su liquidez es limitada, no siendo siempre fácil para el inversor recuperar el capital; g) en caso de insolvencia del emisor, los titulares de las mismas son los últimos acreedores en el orden de prelación de créditos.

SEXTO.-Normativa aplicable en el momento de formalizar la compra de las participaciones preferentes y Deber de Información. Carga de la Prueba.

En virtud del artículo 2.1.h de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV), las participaciones preferentes quedan expresamente comprendidas en su ámbito de aplicación. La Ley del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, incorpora al ordenamiento español el contenido de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y conocida por sus siglas en inglés, MIFID, (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma tiene como objetivo principal mejorar la protección de los inversores, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Por lo tanto, sobre la empresa de servicios de inversión que comercialice este tipo de valores, pesan determinadas obligaciones, entre las cuales hemos de señalar las siguientes: a) en general, mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes; a) obtener toda la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, sobre su situación financiera y los objetivos de inversión, a fin de poder recomendarle aquellos servicios que más le convengan; b) abstenerse de recomendar servicios e inversión al cliente minorista cuando este no facilite la información necesaria; c) solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimiento y experiencia respecto del concreto producto o servicio que se pretende suscribir; d) en base a la información obtenida, advertir al cliente, en su caso, de que el instrumento financiero no es adecuado para él (art. 79 bis LMV).

Por su parte el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Esta normativa sectorial, como veremos más adelante, ostenta una gran importancia a la hora de determinar si el cliente ha recibido de la entidad que presta los servicios de inversión -en la fase precontractual-, una información suficiente, comprensible y clara sobre los instrumentos financieros contratados y los posibles riesgos inherentes a la operación.

Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a la actora, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

En este caso esa información, completa, clara y comprensible, que la actora debía haber recibido para poder dar su pleno consentimiento a la contratación de dichas participaciones preferentes, desde luego no consta que se haya producido, de modo que no pudo conocer con precisión la naturaleza y características del objeto sobre el que iba a recaer su consentimiento. Ciertamente el art. 217.2 y 3 LEC . establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales. Con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes. Por lo que la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente contratante.

Dicho esto, se alega por la demandada-recurrente que se facilito a la actora información sobre los productos que contrataba de forma verbal a través de los empleados de la entidad pero es esta aseveración que no resulta acreditada en modo alguno pues ni tan siquiera se ha interesado la declaración testifical de aquellos.

El material probatorio obrante en autos queda, pues, contraído a los documentos aportados por las dos partes y al interrogatorio de la actora, la cual manifestó haber firmado la documentación que le fue presentada sin leerla por la confianza que tenia depositada en los empleados de la sucursal y sin haber recibido información previa alguna sobre los riesgos del producto.

En el recurso se destacan el contenido de la orden de valores nº 31.704 (documento nº. 8 de la demanda), de las participaciones preferentes como revelador, en opinión de la apelante, de la claridad meridiana de las características del producto y riesgos inherentes: 'Caja de Ahorros de Galicia informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 11 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes, S.A.U., de carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en el Folleto de la emisión, con derecho a percibir una remuneración predeterminada y no acumulativa, condicionada la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre recursos propios, en los términos indicados en el folleto de emisión, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia. La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos.

Al quedar admitida la presente emisión a cotización en un mercado regulado, el precio de cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización. Si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes, podrá ocurrir que el precio de venta fuere menor que el precio que pagó al adquirirlas, es decir, el inversor puede sufrir pérdidas'.

La conclusión del Tribunal, sin embargo, no puede ser la misma, pues al margen de su corrección financiera o jurídica, precisamente los términos empleados, de clausulado general prerredactado por la Caja y remisiones a mayores especificaciones a otros documentos o folletos, resultan en su mayor parte realmente incomprensibles para gente de poca preparación y prácticamente nula capacidad técnica o experiencia financiera como era la actora. Seguramente también tendrían problemas muchas personas preparadas.

Por otra parte, la simple lectura del Resumen de Caixa Galicia Preferentes S.A. Sociedad Unipersonal, Explicativo de Condiciones de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie D de marzo de 2009 (documento nº 9 de la demanda, folios 50 ss) nos lleva a concluir que se trataba sin duda de un producto complejo, cuya dificultad de comprensión no era posible salvar a partir de la mera lectura de dicho folleto, a excepción de que el cliente fuera un experto en productos financieros complejos, lo que, tampoco nos consta acreditado en el supuesto de autos.

Así las cosas, estimamos que esa complejidad sólo podía ser superada si la entidad bancaria oferente del producto hubiese proporcionado cumplidamente la información necesaria en los términos antes consignados que le impone la normativa sectorial reseñada.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de la actora, se debe atender también a las condiciones subjetivas de esta última, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos. En este caso se trata de una persona de cierta edad, la Sra. María Inmaculada nació el NUM001 de 1937, según se reseña en la demanda, con estudios básicos, habiendo trabajado como portera en un inmueble de Paris, y carente de conocimientos mínimos financieros. En definitiva, se trata de una persona no familiarizada con este tipo de productos y cuyas inversiones previas, cuentas de ahorro (documento nº. 5 de la demanda), eran conservadoras en cuanto al riesgo asumido.

También se alega que, al tiempo de la contratación de las participaciones preferentes, la actora suscribió el llamado test de conveniencia, que efectivamente obra en autos (documento nº. 10 de la demanda, folio 55), pero aparte de que el resultado fue que el producto no resultaba adecuado para la misma, ha de tenerse en cuenta que, de los datos que obran en autos, es razonable suponer que fue la entidad bancaria quien tuvo la iniciativa de la contratación, esto es, quien ofreció a la actora la adquisición de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. Ello se deduce, en primer término, de la propia naturaleza de los productos que, en última instancia, no deja de ser un vehículo de capitalización de la propia entidad bancaria, y, en segundo término, del hecho de tratarse de productos financieros complejos, nada acordes, a nuestro juicio, con el perfil económico de la actora, por lo que no debió haberse obviado el imprescindible test de idoneidad, que en absoluto puede considerarse rellenado por el test de conveniencia efectuado.

Conforme a ello, la entidad demandada debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender esos riesgos y, dado que el producto fue ofrecido por la entidad bancaria, asumiendo un servicio de asesoramiento financiero, de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que mas le convenía.

En conclusión, la demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer a la demandante la adquisición de participaciones preferentes que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que las mismas eran coherentes con el perfil de riesgo de la demandante.

En las circunstancias del presente caso no nos cabe duda de que si se les hubiese informado adecuadamente y lo hubiesen procesado y comprendido bien, la demandante no hubiera en sus condiciones arriesgado los ahorros de su vida y aceptado los riesgos, en especial el de la cancelación al menos en un tiempo razonable o no poder garantizársele la recuperación del dinero.

SEPTIMO.-El Error como vicio del consentimiento.

La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , señala 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala Primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones- respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y en lo que se refiere al deber de información y el error vicio, señala la citada Sentencia que 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y añade 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que la cliente minorista que contrató las participaciones preferentes no recibió esta información que debería haberle facilitado la entidad bancaria conforme a la normativa vigente al momento de la concertación de los productos y a la que anteriormente ha quedado hecha referencia, y mas en concreto, sobre los riesgos que entrañaba la operación, sobretodo sus consecuencias económicas, y de los que solo obtuvo efectiva constatación al advertir las consecuencias negativas que conllevaba la aplicación practica del producto.

Todo lo expuesto implica, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, que deba declararse la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes celebrados entre las partes, con fecha 17 de abril de 2009 , orden de compra de valores nº 31.704, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración, pues, desde luego, se descarta haya existido una confirmación tácita de la demandante en relación al producto suscrito objeto de este procedimiento.

Para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1.311 CC ).

Sería necesario, por tanto, que la actora hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente haya realizado un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente.

Pero en este caso no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad de la actora de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que adquirió conocimiento del vicio invalidante, es decir del error padecido.

Y prueba de ello es la reclamación planteada ante el Instituto Gallego de consumo (documento nº 6 de la demanda, folios 42 ss), y la petición de documentación dirigida a la Entidad (documento nº 7 de la demanda (folios 45 ss) una vez que toma conciencia de la naturaleza real y riesgos del producto contratado y específicamente del plazo de devolución del principal.

OCTAVO.-Efectos de la nulidad declarada.

Los efectos de la nulidad y que vienen determinados ope legis por el art. 1303 implica la devolución de prestaciones, de forma que el Banco tiene que devolver el capital con sus frutos, entendiendo por frutos, los intereses legales desde la entrega del dinero y el cliente los rendimientos que le hayan dado por el producto.

Señala la STS de 15 de abril de 2009 que 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que «el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ».

En definitiva, la consecuencia de dicha nulidad es la devolución de las respectivas contraprestaciones. En éste sentido, el Juzgado aplicó la consecuencia lógica y aparente propia de toda devolución de contraprestaciones, al establecer la obligación de restitución reciproca de las cantidades abonadas en virtud del contrato que se declara nulo. Alega la parte demandada, hoy apelante, que con el canje de participaciones preferentes por acciones, se hace imposible que la Sra. María Inmaculada restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que en tal caso sería de aplicación, lo cual podrá ser apreciado en fase de ejecución, lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos.

NOVENO.-Costas.

En cuanto a las causadas en primera instancia procede mantener el pronunciamiento que al respecto se contiene en la sentencia recurrida haciendo imposición de las mismas a la parte demandada, ahora recurrente, dada la estimación de la demanda, en todo caso sustancial, y al no apreciarse dudas de hecho o, en su caso, de derecho, que justifiquen un pronunciamiento distinto.

Procede, imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'NCG Banco, S.A.' contra la sentencia dictada, con fecha 14 de enero de 2014, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera instancia número dos de Ponferrada , en autos de Juicio Ordinario núm. 619/13, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamosaquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la perdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.