Sentencia Civil Nº 111/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 315/2012 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Doña Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Doña María Elena Corral Losada (Ponente).

Don Jesús Ángel Suárez Ramos.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a, 7 de marzo de 2014.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1.582/2009) seguidos a instancia de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , como parte apelada en esta instancia, representad por la Procuradora doña Mª del Mar Montesdeoca Calderin y asistida por el Letrado don Vicente Manuel Espiau Hernández, contra DON Ignacio Y DOÑA Marí Trini , como parte apelante en esta instancia, representada por el Procurador don Agustín Quevedo Castellano, asistido por el Letrado don Javier Correa Guimerá y contra DON Esteban , como parte apelante en esta instancia, representado por el procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera, asistido por la Letrada doña Satura Ortega Felix, siendo ponente la Sra. Magistrada Dña. María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de San Bartolomé de Tirajana de las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el procuradora Sra. Montesdeoca en representación del EDIFICO EDIFICIO000 contra D. Ignacio , D.ª. Marí Trini , D. Esteban y la entidad HEIMDAL NAERINGSBYGG. Así mismo DEBO DECLARAR Y DECLARO la ilegalidad de las obras de:

- Los demandados D. Ignacio D.ª Marí Trini titulares del apartamento NUM000 , consistentes en el cerramiento de su terraza exterior mediante la instalación de una estructura de carpintería metálica con puertas correderas de cristal y aluminio y estructura de reja metálica, CONDENANDO a los demandado a desinstalar tal estructura a fin de reestablecer el estado de cosas anterior a dicha obra con apercibimiento de ejecutarse a su costa sino lo realizase una vez firme la presente resolución judicial.

- El demandado D. Esteban titular del apartamento nº NUM001 , consistente en haber reducido con obra de mampostería el cerramiento de las puertas de aluminio que dan acceso a la terraza exterior CONDENANDO al demandado a desinstalar tal estructura a fin de reestablecer el estado de cosas anterior a dicha obra con apercibimiento de ejecutarse a su costa sino lo realizase una vez firme la presente resolución judicial.

- La entidad HEIMDAL NAERINGSBYGG titular del apartamento Convenio Colectivo de Empresa de JUAN JOSE BOSH E HIJOS, S.L., al haber instalado una persiana que al bajarse cierra totalmente la terraza exterior CONDENANDO al demandado a desinstalar tal estructura a fin de reestablecer el estado de cosas anterior a dicha obra con apercibimiento de ejecutarse a su costa sino lo realizase una vez firme la presente resolución judicial».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 18 de noviembre de 2011 , fue recurrida en apelación por las partes demandadas, interponiéndose tras su anuncio los correspondientes recursos de apelación por dichas partes con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escritos de oposición de ambos recursos con el resultado que obra en autos y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección, a cargo de la Magistrada Ponente, algunos de especial complejidad.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y los recursos de apelación.

Se alzan los demandados apelantes contra la sentencia que estimó la acción ejercitada por la Comunidad de Propietarios actora en la que se pretendía que los demandados restauraran a su situación original el estado de los elementos comunes, concretamente de las fachadas y terrazas que habían sido objeto de cerramientos por los demandados en cada caso por diversos procedimientos no autorizados por la comunidad.

Los apelantes D. Ignacio y Dña. Marí Trini , que manifiestan haber sido declarados en rebeldía (lo que no sucedió así conforme resulta de la providencia obrante al folio 105 de las actuaciones, sin perjuicio de que no comparecieran a la audiencia previa -folio 121 de las actuaciones-) alegan que la obra tiene una antigüedad suficiente para haber ganado la prescripción por el transcurso del tiempo y que ha existido consentimiento tácito, entendiendo que se ha acreditado que las obras se realizaron muco antes del año 2000/2001, que por ello debe entenderse que existe voluntad tácita de los propietarios la haber pasado un dilatado periodo de tiempo sin formular reclamación, entendiendo que basta el tiempo transcurrido desde entonces.

Añade que no se ha realizado requerimiento fehaciente al infractor ni se adjunta certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios conforme a su entender exige el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (y que debe considerarse la ejecución de la obra de cerramiento una 'actividad prohibida' al propietario) y que por último el acta, que no certificación, autoriza a demandar a D. Urbano , padre de mis Mandantes ( Ignacio y Marí Trini ) y no a éstos, y que D. Urbano actúa como representante de sus hijos pero los únicos propietarios son sus hijos y por eso la demanda se dirige contra ellos.

Por su parte el demandado D. Esteban alega igualmente que no se ha adjuntado requerimiento previo al demandado para que paralizara o cesara en la modificación pretendida ilegal, que entiende que ha habido 'consentimiento tácito de la comunidad de propietarios mientras las referidas obras se ejecutaban) y que existe error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la ley y vulneración del art. 396 del CC en relación a los artículos 7,1 , 12 y 17 LPH . Que a su entender la fachada no presenta una configuración uniforme 'porque la mayoría de los apartamentos del mismo tipo ya habían modificado las terrazas y su cerramiento' y que 'es difícil encontrar algún hueco de ventana o balcón idéntico' por lo que va contra la igualdad de trato, contra la equidad y la información no se alcanzaría 'pues el propio representante legal de la actora reconoce a preguntas de esta parte, que aún se conservan estructuras de cerramiento de madera, de la primitiva configuración del edificio que se están pendientes de retirar y eliminar', sin que a su entender se hayan establecido las características de la unificación de la fachada, entendiendo que hay trato discriminatorio cuando se permite a unos comuneros modificar los elementos comunes y a otros no.

SEGUNDO.- Debemos recordar que 'con carácter general, se requiere previo acuerdo de la comunidad de propietarios que legitime al presidente para instar acciones judiciales en nombre y defensa de esta, lo que no obsta para que aquel no resulte necesario en los casos en los que los estatutos de la comunidad expresamente prevean lo contrario o en el supuestos en que el presidente ejercite acciones judiciales no en calidad de tal sino individualmente como copropietario. se reitera como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario', Sentencia de las Sala Primera del Tribunal Supremo del 27 de marzo de 2012, Recurso: 1642/2009 .

Pues bien, en el presente caso dicho previo acuerdo se ha justificado sobradamente que en la Junta General Ordinaria celebrada el 23 de marzo de 2006 se autorizó al Presidente para proceder judicialmente contra los propietarios hoy demandados por la realización de las obras de referencia, sin que sea preciso otro presupuesto de perseguibilidad que dicho acuerdo. En particular no es de aplicación lo dispuesto en el art. 7,2 de la LPH que no contempla la alteración de la configuración de los elementos comunes mediante obras por los comuneros sino un supuesto completamente distinto, el de realización dentro de las unidades privativas o en el resto del inmueble de actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas'. Como tales actividades se prohíben no sólo al propietario sino también al ocupante, y su característica esencial es que suponen una limitación del dominio u otros derechos de uso sobre los elementos privativos y es eso precisamente lo que justifica la exigencia de requisitos formales diversos, entre otros el requerimiento de 'cesación en la actividad'.

Pero la prohibición de alteración de la configuración de los elementos comunes sin consentimiento (y éste además unánime) de la Junta General de la Comunidad es taxativa e imperativa, sin que se refiera a los derechos sobre elementos privativos sino exclusivamente sobre los elementos comunes, y se contempla en el art. 7,1 de la LPH , no en el 7,2, sin que se exija ni previo requerimiento ni notificación de certificación del acta.

Por último los propios demandados reconocen que su padre es el que actúa habitualmente como propietario ante la comunidad de propietarios. Del acta de la Junta en que se acordó proceder contra él resulta que el mismo acudía habitualmente a las Juntas como propietario del apartamento, por lo que indudablemente la decisión de ejercitar acciones judiciales en relación con las obras objeto de autos contra el padre de los demandados lo era en cuanto éste era representante habitual ante la comunidad de los demandados que eran quienes tienen su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad (siendo además quien ocupa habitualmente el apartamento y quien recibió finalmente la cédula de emplazamiento), por lo que el requisito del acuerdo para dirigir acción contra ellos se encuentra sobradamente acreditado y cumplimentado.

TERCERO.- Pretenden los demandados apelantes que la sentencia de instancia incurren en valoración de la prueba en cuanto a su entender ha existido un consentimiento tácito con las alteraciones de cerramiento en fachada realizadas, un trato discriminatorio en relación con otros comuneros que comportaría, en consecuencia abuso de derecho por la comunidad demandante.

El recurso de ambos demandados en este punto debe ser desestimado, compartiendo la Sala la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo. En cuanto a la antigüedad de los cerramientos no se ha acreditado por quien la alega, los demandados, cuál pueda haber sido (cuando ellos, que abonaron las obras realizadas para los cerramientos, disponían del principio de facilidad probatoria y podían haber presentado las facturas en su día abonadas para la ejecución de los cerramientos). Pero en todo caso incluso si su concreto cerramiento tuviera cierta antigüedad lo cierto es que de la sola antigüedad del mismo no puede concluirse un consentimiento tácito de una Comunidad de Propietarios, la actora, que ha acreditado que cuando se le ha solicitado la realización de obras como las llevadas a cabo (en distintas fechas y distantes en el tiempo) ha denegado la autorización (documentos 10 y 11 de la demanda en las que se denegó dicha autorización a otros comuneros) y no sólo eso sino que ya con anterioridad ha formulado demanda contra otros copropietarios que infringieron la prohibición de alteración de elementos comunes que alteren su configuración o estado exteriores ( sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Bartolomé de Tirajana el 29 de enero de 2009 en autos de Juicio Ordinario nº 745/2007).

Ello supone que no sólo no puede presumirse un consentimiento tácito de la comunidad actora sino que incluso debe afirmarse que el mantenimiento de la obra de cerramiento realizada sin obtener previamente autorización de la comunidad de propietarios, en este supuesto concreto y en relación a esta comunidad concreta, sí supondría un claro trato discriminatorio e injustificado respecto a los comuneros que sí solicitaron la autorización y cuando les fue denegada desistieron de ejecutar las obras o los comuneros ya condenado a la restitución de las fachadas al estado anterior al cerramiento de la fachada y a la retirada de antenas que alteraban la configuración de la fachada exterior.

No puede además desconocerse en el presente caso que la uniformidad de las fachadas y una ordenada y estética presentación de la edificación en sí en sus elementos exteriores es de extraordinaria importancia en un complejo como el que nos ocupa, destinado primordialmente a la explotación turística o a la residencia vacacional.

Por otra parte en las fotografías obrantes en autos e incorporadas a acta notarial lo que se aprecia es que son sólo los apartamentos de los demandados los que presentan discordancia respecto al aspecto uniforme del complejo en el cerramiento de fachadas, contra lo que se alega en los recursos y la contestación a la demanda.

Claramente se aprecia -y la misma comunidad parece reconocerlo así- que sí se ha autorizado la instalación de toldos, pero todos de las mismas características de funcionamiento, apariencia exterior, tejido y estampado, así como ha autorizado la sustitución de la carpintería de madera por carpintería de aluminio blanco. pero ello en modo alguno supone disconformidad sino simple aplicación del principio de que la comunidad, que puede autorizar la realización de determinadas obras o alteraciones de configuración de la fachada exterior, lo que no puede es imponer a los propietarios que no deseen alterarla en lo que a sus elementos privativos afecte la ejecución de esas alteraciones, de modo que en tanto no todos los propietarios quieran alterar la configuración inicial exterior del edificio en lo que respecta a sus terrazas (no quieran ni poner el toldo ni cambiar la carpintería de los huecos de la terraza -sin alterar su configuración-) convivirán la configuración inicialmente existente en el momento de constitución del régimen de propiedad horizontal y la autorizada por la Comunidad de Propietarios respecto a concretas y determinadas alteraciones de la configuración exterior de los elementos comunes.

Por último, las características de los cerramientos realizadas por los demandados en este procedimiento (las rejas instaladas por los Srs. Ignacio Marí Trini , la reducción con obra de mampostería del cerramiento de aluminio que da acceso a la terraza exterior de modo que en donde había tres puertas correderas de aluminio y cristal ahora sólo quedan dos y la instalación de una persiana que al bajarse cierra totalmente la terraza exterior) son singulares y diferenciadas sin que se aprecie que ninguna de ellas se repita en ninguna otra de las terrazas del edificio, alterando así claramente la uniformidad del aspecto exterior general de la fachada (alteración que no sólo se mantendría sino que podría multiplicarse progresivamente si se permitiere a los demandados mantener sus cerramientos conforme a los criterios estéticos y capricho de cada uno de ellos, que supondría indudablemente 'abrir la veda' para que todos los demás propietarios intentaran cerrar sus terrazas por procedimientos y con configuraciones exteriores distintos y variopintos, desmereciendo así indudablemente el aspecto de la edificación vacacional en cuestión de modo definitivo e irreversible).

Todo lo anteriormente expuesto comporta necesariamente la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- La desestimación de los recursos comporta la imposición a cada uno de los recurrentes de las costas causadas por sus respectivos recursos de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , sin que se aprecien razones, ni dudas de hecho ni de derecho, que justifiquen la no confirmación de la imposición de costas realizada a los demandados recurrentes también en la primera instancia, imposición realizada conforme al principio del vencimiento total en juicio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Ignacio y DÑA. Marí Trini y por la representación de D. Esteban contra la sentencia dictada el día 26 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de San Bartolomé de Tirajana , que confirmamos, con imposición de las costas causadas por sus respectivos recursos a cada uno de los recurrentes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.