Sentencia Civil Nº 111/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 462/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/011730

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2013/0011730

R.ape.familia L2/E_R.ape.familia L2 462/2014- C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 935/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marisol

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE I. BELTRAN ARTECHE

Abogado/a / Abokatua: DIEGO ZABALLOS GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL 1343-13

En rebeldía procesal Jose Miguel

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidente, D. Íñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día veinte de abril dos mil quince.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 111/15

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 462/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Verbal nº 935/13, promovido por Dª Marisol dirigida por el Letrado D. Diego Zaballo García y representada por el Procurador D. Jose Ignacio Beltrán Arteche, frente a la sentencia nº 387/14, dictada en fecha 30/07/14 , siendo parte apelada el MINISTERIO FISCALen la representación pública que ostenta y demandado en el proceso de instancia D. Jose Miguel , en rebeldía procesal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. Íñigo Madaria Azcoitia .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 387/14 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Beltrán Arteche en nombre y representación de Dña. Marisol contra D. Jose Miguel y contra el Mº Fiscal, sin que haya lugar a la privación de la titularidad de la patria potestad que D. Jose Miguel ostenta sobre la menor Ángeles .

Se acuerda el establecimiento de las siguientes medidas en beneficio de la menor Ángeles :

1.- Todas las facultades inherentes a la patria potestad, serán ejercidas en exclusiva por la madre Dña. Marisol .

2.- La supresión del régimen de visitas del padre con la menor establecidas en la sentencia de Divorcio nº 10/09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta localidad, - sin perjuicio de lo establecido en el f.j. 2º de la presente resolución.

3.- La menor Ángeles no podrá salir del territorio nacional sin el consentimiento fehaciente de la madre y demandante Dña. Marisol .

En cuanto a las costas estese a lo acordado en el fundamento jurídico 3º de la sentencia.

Ofíciese a las FCSE con testimonio de la presente resolución a los efectos en ella acordados.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Marisol , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13/10/14, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando el MINISTERIO FISCALinforme solicitando 'la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida', acordándose seguidamenteelevar los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, comparecida la parte apelante, con fecha 9/12/14 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia y, tras los trámites oportunos, por resolución de 4/3/15 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de marzo de 2015.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relevantes a efectos de la resolución del recurso pueden concretarse resumidamente en los siguientes:

- Dña. Marisol y D. Jose Miguel contrajeron matrimonio en Casablanca, Marruecos, el 9 de octubre de 2007.

- En junio de 2008 se interrumpió la convivencia tras una denuncia en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, donde se dictó auto denegando una orden de alejamiento.

- El NUM000 de 2009, nació la hija de ambos, Dña. Ángeles , inscrita en el Registro Civil de Vitoria-Gasteiz.

- El 5 de febrero de 2009 se dictó sentencia de divorcio, en la cual se acordó como medidas reguladoras, la guardia y custodia de la menor por la madre, y la patria potestad compartida; visitas semanales de una hora y vigiladas del padre con la hija; y, 200 euros y 50% de gastos extraordinarios, en concepto de alimentos de la menor, a cargo del padre.

- El 19 de julio de 2013, Dña. Marisol presentó la demanda inicial del presente proceso, en la cual afirma que no tiene noticias de D. Jose Miguel desde julio de 2008. Que éste no ha visto a su hija ni una sola vez, ni ha atendido ninguna de sus necesidades, ni ha pagado ninguna pensión.

- En la demanda, Dña. Marisol pone de relieve que ha rehecho si vida y ha contraido nuevo matrimonio, residendo en la actualidad en Zaragoza, donde la menor se encuentra escolarizada.

- Finalmente invoca el interés de la menor y solicita que se acuerde, conforme al art. 170 del Código Civil , la privación de la patria potestad del padre y no se reconozca derecho de visitas, dado el incumplimiento de sus deberes inherentes a la patria potestad.

- El demandado fue emplazado y citado por edictos, dada la imposibilidad de su localización, siendo declarado en rebeldía procesal.

- La sentencia de instancia desestima sustancialmente la demanda, aunque acuerda determinadas medidas en relación con la hija menor, en los términos reflejados en el antecedente de hecho primero de la presente sentencia.

- En su fundamentos, la Juzgadora de instancia considera que la referida denuncia no tuvo efecto, al denegarse la orden de alejamiento por la ausencia de elementos objetivos que acreditasen los hechos denunciados; añade que no consta la prosecución de procedimiento alguno de ejecución forzosa en relación con las medidas acordadas en la sentencia de divorcio; y, asimismo, tiene en cuenta que el demandado ha sido emplazado y citado por edictos y por ello no es aplicable el art. 304 LEC (reconocimiento de hechos perjudiciales en caso de incomparecencia al interrogatorio). Sin embargo la Juzgadora valora la relevancia del hecho derivado de la falta de relación del padre con la hija, a quien no conoce, y conforme al art. 158 del Código Civil acuerda otorgar a la madre el ejercicio con exclusividad de la patria potestad, la supresión del régimen de visitas y la prohibición de que menor pueda salir del territorio nacional sin consentimiento de la madre.

- Frente a la sentencia se alza en apelación la demandante. Interesa la estimación íntegra de la demanda inicial y la privación de la patria potestad del padre. Considera que la sentencia infringe el art. 170 del Código Civil e incurre en contradicción, pues si para adoptar una serie de medidas considera acreditado que el padre no ha visto nunca a la hija y ha desatendido todas sus obligaciones, ello significa un grave y reiterado incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad y, por ello, debió estimar la demanda.

-El Ministerio Fiscal informó interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Conforme a la doctrina expuesta por esta Sala entre otras en SS. 148/01, de 26 de julio y 265/05, de 30 de diciembre , el art. 170 del Código Civil , dispone que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad sobre los hijos menores, por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, es decir, de los deberes de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, y procurarles una formación integral, art. 154.II.1º del Código Civil . El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de abril de 2000 , parte del propio concepto de la patria potestad señalando que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor, art. 2'. Concluye, que con la 'privación de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Este interés superior del niño, que implícitamente está recogido también en el art. 154 del Código Civil cuando dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos'.

La sentencia de TS. de 27 de noviembre de 2003 , a efectos de la aplicación del art. 170 del Código Civil , señala que 'el incumplimiento de dichos deberes por el progenitor al que se le pretende privar de la patria potestad sea consecuencia de una actuación y conducta a él imputable de modo exclusivo'. Y añade que para acordar al privación de la patria potestad se impone 'la necesidad de haberse probado en forma plena y convincente que ha concurrido efectivo y voluntario incumplimiento por parte del padre al que se pretende privar de la patria potestad y corresponde a los Tribunales, en cada caso concreto, establecer el alcance y gravedad de los incumplimientos imputados y las circunstancias concurrentes como decisivas para poder atribuir las consecuencias negativas de las acciones y omisiones denunciadas'.

TERCERO.- En el supuesto de autos, la total desatención del padre en relación con las obligaciones inherentes a la patria potestad referida en la demanda se corrobora desde la persistente situación de rebeldía procesal que éste mantiene, tanto en el procedimiento de divorcio como en el presente, donde el emplazamiento no ha sido personal en ningún caso, habiéndose cumplido formalmente el trámite con la citación por edictos. La propia demandante afirma y así consta en el auto de 33 de julio de 2008, folio 8, en la causa seguida ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que D. Jose Miguel no fue localizado y la denunciante afirmó que lleva algún tiempo sin ver al denunciado, de hecho en ésa causa afirma que desconoce si actualmente se encuentra en Marruecos o en España.

A ello debemos añadir que en el juicio de divorcio, cuya demanda se admitió a trámite por auto de 28 de octubre de 2008, se produjo posteriormente una ampliación de la demanda al constar que la demandante se encontraba embarazada (antecedente de hecho tercero de la sentencia de divorcio, folio 10) lo cual pone de relieve y permite deducir razonablemente que el demandado desconoce el hecho del embarazo y posterior nacimiento de la menor, cuya inscripción en el Registro Civil se produce por la declaración de la 'madre', folio 7 vto..

Si bien el paradero desconocido del padre es un hecho constatado, sin embargo no podemos atisbar razones concretas que expliquen ésa desaparición, pues su posible traslado a Marruecos no es sino mera especulación, del mismo modo que tampoco podemos deducir un indicio mínimo de que tenga conocimiento del nacimiento de la menor y de su propia paternidad.

Bajo tales circunstancias tampoco podemos establecer con un criterio mínimo de certeza que el demandado incumpla voluntariamente o al menos conscientemente sus obligaciones. Es más, aun presumiendo que la desaparicion fuera voluntaria, al no constar ninguna otra circunstancia, no podemos deducir si realmente conoce el nacimiento de la menor o, al menos, del embarazo de Dña. Marisol , y la inscripción de su paternidad en el Registro Civil.

Si no podemos afirmar que el demandado conozca o pueda conocer la existencia de su paternidad, de la que derivan las obligaciones cuyo incumplimiento se le reprocha, dificilmente podemos considerar que ese incumplimiento sea consecuencia de una actuación y conducta a él imputable de modo exclusivo, pues no tenemos el mínimo indicio que nos permita deducir un efectivo y voluntario incumplimiento por parte del padre, requisito que antes hemos mencionado con las citas jurisprudenciales, pues voluntario equivale a consciente, y como hemos expresado, de lo atuado en el juicio, no podemos deducir sino una presunción de realmente el padre desconoce la existencia de la paternidad y tampoco adquirió conocimiento sobre el embarazo.

Por tanto la sentencia de instancia alcanza una razonable justificación en sus argumentos, en cuanto desestima la privación de la patria potestad del padre, si bien, desde la evidencia de que el padre, aunque lo sea sin conocimiento de la existencia de la obligación, no tiene ni ha tenido relación alguna con la menor, la cual se encuetra bajo la guarda de la madre e integradas en una nueva familia, es evidente, en interés de la menor, la necesidad de que sea la madre la responsable exclusiva en el ejercicio de la patria potestad, en cuanto afecte a las cuestiones y decisiones trascendentes para su desarrollo y educación, tal y como ha acordado la Juzgadora de instancia, propiciando con ello, con cita el art. 158 del Código Civil , la suspensión del ejercicio de la patria potestad del padre. Medida que se revela razonable y adecuada para preservar dicho interés en tanto persista la incertidumbre sobre la voluntad y actitud presunta o expresa del padre.

CUARTO.- Por lo expuesto y razonado el recurso se ha de desestimar, si bien conforme al art. 398 LEC , en razón de la singular naturaleza de la acción ejercitada, no procede especial declaración sobre las costas.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelaciónformulado por Dña. Marisol contra la sentencia nº 387/14 dictada en el procedimiento seguido bajo nº 935/13 ante el Juzgado de Primera instancia Núm. Cuatro de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmar la misma, sin especial declaración sobre las costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.00.0462.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.