Sentencia Civil Nº 111/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 36/2015 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00111/2015

Rollo núm.: 36/2015

S E N T E N C I A Nº 111

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veintiuno de abril de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma de Mallorca, bajo el número 518/2006 , Rollo de Sala número 36/2015,entre partes, de una como demandante-apelante Dª. Erica , representada por el procurador D. Gabriel Tomás Gili y dirigida por el letrado D. Diego Coronado Mansilla, de otra, como demandada-apelada D. Leonardo , representado por la procuradora Dª. María Garau Montané y dirigida por el letrado D. Vicente Autonell, y la entidad REDO, S.A., representada por la procuradora Dª. María Antonia Ventayol y dirigida por el letrado D. Miguel Crespí Font. Formuló recurso de apelación por vía de impugnación D. Leonardo . Ha sido parte reconvenida D. Juan Manuel , representado por el procurador D. Gabriel Tomás Gili y dirigido por el letrado D. Diego Coronado Mansilla.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, se dictó sentencia en fecha 24 de julio de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

QUE DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Tomás, en nombre y representación de Dª. Erica , contra D. Leonardo ; y contra la entidad mercantil REDO, S.A.; ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Ventayol, en nombre y representación de D. Leonardo , contra Dª. Erica y contra D. Juan Manuel ;

- ABSUELVO al Sr. Juan Manuel de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la parte demandante reconviniente.

- DECLARO que el contrato sin fecha celebrado entre D. Leonardo , en nombre propio y en representación de Redo S.A., y Dª. Erica en nombre propio, es inexistente o nulo de pleno derecho desde el momento de su celebración, y por consiguiente desde dicho momento no ha podido producir efecto alguno, ni puede producirlo en lo sucesivo; CONDENO a la Sra. Erica a estar y pasar por las declaraciones anteriores. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

QUE ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Ventayol, en nombre y representación de la entidad mercantil REDO, S.A., contra Dª. Erica y contra D. Leonardo ; DECLARO que el contrato sin fecha celebrado entre D. Leonardo en nombre propio y en la representación de Redo S.A. y Dª. Erica , es inexistente o nulo de pleno derecho desde el momento de su celebración y, por consiguiente, desde dicho momento no ha podido producir efecto alguno, ni puede producirlo en lo sucesivo; y consecuentemente, DECLARO que la Sra. Erica , una vez firme la sentencia, debe devolver todas las cantidades percibidas a consecuencia de dicho contrato, 240.404,8 Euros, sin que en lo sucesivo pueda reclamar a Redo S.A., ninguna de las prestaciones a su favor establecidas en el referido documento; y CONDENO a la Sra. Erica a que satisfaga los intereses legales de las cantidades percibidas, a que se refiere el párrafo anterior desde la percepción de las mismas; y CONDENO a los demandados en reconvención a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y al pago de las costas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación. Por vía de impugnación fue interpuesto recurso de apelación por la representación de D. Leonardo . Seguida la apelación en sus trámites se señaló para votación y fallo día 15 de abril de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Por Dª. Erica se interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Leonardo y la entidad REDO, S.A., con fundamento, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- La actora es técnica en empresas turísticas y D. Leonardo industrial hotelero que llegó a disponer de un gran grupo societario conocido como ROYALTUR.

A mediados de los ochenta la demandante y su familia mantenía una cierta relación de amistad con D. Leonardo y su familia, hasta el punto de que por invitación del Sr. Leonardo y a través de una empresa familiar, TRITUR, S.A., se convirtió en accionista del grupo del Sr. Leonardo , como RESORT ANDALUCÍA, S.A., que posteriormente se transformó en ROYAL RESORT, S.A..

2.- Por parte del grupo del Sr. Leonardo se encargaron una serie de trabajos y colaboraciones de diversa índole:

- Solicitudes de colaboración cuando el Ayuntamiento de Sant Llorenç discutía a REDO, S.A., que tuviera derecho preferente al Ayuntamiento para explotar los elementos desmontables de la Playa de Sa Coma.

- Estudios sobre la evolución del turismo en la Playa de Palma.

- Estudios sobre la rentabilidad del negocio de explotación de hamacas y bares de la playa de Sa Coma.

- Un proyecto reformado del proyecto de acondicionamiento y equipamiento de la playa Sa Coma.

- Proyecto para la solicitud de la autorización de una cristalera desmontable colocada entre pilares de un kiosco-bar amparado por concesión administrativa en el Paseo Marítimo de Sa Coma.

- Proyecto de pequeñas obras de conservación para mantener las obras y terrenos del Paseo Marítimo de Sa Coma en perfecto estado de utilización.

- Multitud de gestiones y asesoramientos que resulta imposible de detallar.

3.- D. Leonardo siempre consideró a la demandante como partícipe en sus negocios, estimando siempre su colaboración como meritoria y decisiva en determinadas ocasiones.

Dado que la demandante no podía ser dueña efectiva de sus acciones, D. Leonardo le propuso que se olvidara de las acciones en las empresas del grupo y del dinero que había entregado para su adquisición, que en compensación a ello y a la multitud de prestaciones que se le había efectuado el Sr. Leonardo en nombre propio y como administrador de REDO, S.A., se comprometía a entregar cada año la cantidad de 5 millones de pesetas, como así se hizo constar en un documento.

El documento fue ratificado el 25 de noviembre de 1996 por D. Ramón como administrador de REDO, S.A.. Los pagos se fueron efectuando hasta el año 2004.

Se solicita que se dicte sentencia por la que:

a) Se declare que D. Leonardo y REDO, S.A., están obligados a entregar cada año a Dª. Erica la cantidad de 30.050'61 euros mientras REDO, S.A., obtenga la explotación total parcial de los elementos desmontables de la Playa de Sa Coma.

b) Se declare que D. Leonardo y REDO, S.A., han incumplido en el año 2004 y 2005 la obligación de pago a Dª. Erica de la cantidad de 30.050'61 euros cada año.

c) Se condene a D. Leonardo y a REDO, S.A., a abonar a Dª. Erica la cantidad de 60.101'22 euros con más sus intereses legales desde la interpelación judicial.

La entidad REDO, S.A., y D. Leonardo se opusieron a la demanda alegando, con carácter principal, que el documento en el que se funda la reclamación obedece a una simulación absoluta y carece de causa, subsidiariamente, que es nulo por haber sido suscrito por intimidación o, finalmente, que supone un enriquecimiento injusto.

Formularon, asimismo, reconvención frente a Dª. Erica y su esposo, D. Juan Manuel , en reclamación de las sumas que afirman haber entregado como consecuencia de la firma del negocio simulado y, D. Leonardo , solicitando que se declare que el contrato de cesión del amarre T-25 del Puerto Deportivo de Alcudia es inexistente o nulo de pleno derecho, o, subsidiariamente, es nulo por intimidación, o nulo por enriquecimiento sin causa, o nulo por falta del requisito ad solemnitatemde otorgamiento de escritura pública, y reclamando su devolución.

En la sentencia de instancia, tras el análisis de la prueba practicada, se llega a la conclusión de que el documento suscrito entre las partes, denominado documento M-O, debe reputarse inexistente o nulo de pleno derecho por falta de causa, lo que da lugar a la desestimación de la demanda principal y de la reconvención en cuanto se interesaba la declaración de nulidad.

Declarada la nulidad, se acuerda estimar también la reconvención interpuesta por la entidad REDO, S.A., en reclamación de las cantidades entregadas en virtud del contrato, por importe de 240.404'8 euros.

Se desestima la petición realizada en el mismo sentido por D. Leonardo por falta de prueba de pago de las cantidades que se reclaman.

Se desestima, de la misma forma, la petición de que se declare nula la cesión del amarre, al no quedar acreditada la simulación que se alega.

Formula recurso de apelación en vía principal Dª. Erica y, por vía de impugnación, D. Leonardo .

1.- Recurso de Dª. Erica .

a) Infracción del artículo 1277 del Código civil y de la doctrina jurisprudencial aplicable al reconocimiento de deuda.

Al tratarse de un reconocimiento de deuda, se le atribuye el efecto procesal de dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional existente.

Considera que no se ha aplicado correctamente en la sentencia de instancia esa atribución jurisprudencial al documento denominado M-O, pues el acreedor queda dispensado de probar la relación obligacional preexistente, el hecho o negocio jurídico que ha dado lugar al nacimiento de la misma.

b) Disconformidad con el Fundamento de Derecho Tercero.

En la sentencia se incurre en error al trasladar la carga de la prueba a la actora.

- Gestiones y trabajos importantes realizados para las empresas del Sr. Leonardo , contribuyendo a la rentabilidad de las mismas y en especial a REDO, S.A..

Las gestiones y trabajos no son obra exclusiva de la Sra. Erica , sino del conjunto de la familia. Los documentos que se acompañan a la demanda son los trabajos que nunca fueron abonados, pues son causa del reconocimiento de deuda, contrato M-O.

- Entregas de dinero para la compra de acciones de las empresas.

Considera la parte apelante que obra más de un recibo de haber efectuado entrega de dinero para la compra de acciones, lo que justifica la validez y las causas del contrato denominado M-O.

- Renuncia a los derechos de las acciones de cualesquiera de las empresas citadas.

Es una causa, a entender de la parte apelante, trascendental para el completo análisis de las contraprestaciones realizadas por la familia de la actora a la que no se hace mención en la sentencia de instancia. Se refiere a la renuncia a los derechos que se les habían prometido sobre REDO, S.A., a favor de TRITURSA y también al 2'58% de REDO, S.A., que le correspondía como socia del grupo Royal Resort.

c) Infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues no parte el juzgador a quode hechos admitidos o probados.

d) Improsperabilidad de la tesis del Sr. Leonardo y REDO, S.A..

Destaca la parte apelante en este punto las contradicciones en que incurre la parte demandada y reconviniente sobre la fecha del documento, la atribución de competencias a la jefatura de costas y, por tanto, al Sr. Juan Manuel , así como en las versiones acusatorias de la actuación del Sr. Juan Manuel , que son modificadas hasta en cuatro ocasiones.

Según la tesis de la parte apelante el documento no se firmó hasta finales de 1994 o principios de 1995.

e) Hay causa lícita del documento firmado, hay trabajos y gestiones que han mejorado la rentabilidad de las empresas del Sr. Leonardo y en especial a REDO, S.A., hay renuncia a derechos sobre acciones. El contrato es válido y debe desplegar todos sus efectos.

Las conclusiones que se alcanzan por el juzgador a quono se pueden sostener con la realidad de las causas lícitas sin incurrir en una valoración probatoria ilógica o arbitraria.

f) Subsidiariamente, se alega que no nos encontraríamos ante la ilicitud de la causa del contrato, sino ante la causa ilícita de simulación contractual: nos encontramos ante un contrato que adolece de causa.

El propósito ilícito buscado por ambas partes es considerado como causa ilícita.

Si el contrato es simulado y trae causa de actuaciones delictivas, ha de aplicarse el artículo 1305 del Código civil . No es procedente un pronunciamiento que contenga la restitución de las contraprestaciones, pues las partes carecen de acción entre sí.

g) Subsidiariamente, no es procedente la condena a devolver la cantidad de 240.404'80 euros, pues la Sra. Erica no ha recibido ninguna cantidad, sino que lo ha hecho el Sr. Juan Manuel , de manera que el único que puede ser condenado a devolver el dinero es el Sr. Juan Manuel , no la Sra. Erica , ni entregaba el dinero REDO,S.A., sino el Sr. Leonardo .

Finalmente, no es procedente la restitución por las cantidades recibidas los años 1996 y 1997, pues no se recibió ninguna cantidad hasta el año 1998.

2.- Recurso de apelación de D. Leonardo .

Se refiere el recurso a la desestimación de la petición de condena de Dª. Erica y D. Juan Manuel , con carácter solidario, a la devolución de las cantidades percibidas en virtud del documento denominado M-O en el periodo comprendido entre los años 1990 y 1995, así como a la desestimación de la petición de que se declare nula la cesión del amarre T-25 del Puerto Deportivo de Alcudia por simulación absoluta o enriquecimiento sin causa.

En ambos casos se alega error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo.

SEGUNDO.-El documento en el que Dª. Erica funda su reclamación es del siguiente tenor literal:

'D. Leonardo , en representación de sí mismo y de REDO, S.S.; MITJRN, S.A. y ROYALTUR, S.A. y Dña. Erica , Técnico de Empresas y Actividades Turísticas, acuerdan y manifiestan:

Que Dña. Erica ha realizado para las Empresas citadas gestiones y trabajos importantes.

Que dichos trabajos y gestiones han desembocado entre otras cosas ha de hacer más rentables las Empresas y en especial REDO, S.A.

Que Dña. Erica ha hecho diversas entregas de dinero para la compra de acciones de las citadas Empresas.

Que D. Leonardo se compromete en representación de sí mismo, REDO, S.A. y sus herederos a entregar cada año a Dña. Erica ó herederos CINCO MILLONES DE PESETAS, mientras REDO, S.A., obtenga la explotación total ó parcial de los elementos desmontables de la Playa de Sa Coma y ello en compensación de los trabajos arriba mencionados y RENUNCIA a los derechos de las Acciones de cualquiera de las Empresas citadas'.

En el dorso del documento aparece manuscrita la conformidad con el documento y el compromiso de cumplirlo suscrito por D. Ramón , como administrador único de REDO, S.A.. Aparece aquí una fecha, el 25 de noviembre de 1996.

El documento se califica en la demanda como reconocimiento de deuda definido ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 junio 1999 , 17 noviembre 2006 o 21 de marzo de 2013 ) como el negocio jurídico unilateral por el que el sujeto declara la existencia de una deuda previamente contraída.

En nuestro Derecho todo reconocimiento de deuda ha de ser causal, en el sentido de que ha de tener causa porque, como regla general, no se admite el negocio abstracto, pero puede ocurrir que la causa no está indicada o lo esté solamente de forma genérica; o bien que se halle plenamente expresada, en cuyo caso resulta perfectamente conocida la fuente u origen de la obligación y la función negocial a que responde. Es en el primer caso en el que juega la presunción de existencia y licitud de la causa que se recoge en el artículo 1277 del Código civil . En el segundo caso no es de aplicación el art. 1277 CC porque la presunción o regla que éste contiene resulta innecesaria ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1998 o de 27 de noviembre de 1999 ). En este caso nos encontramos más que en un contrato de causa inexpresada y de abstracción procesal, en un contrato causal atípico, y alcanza el reconocimiento de deuda efectos constitutivos, lo que conlleva no sólo el facilitar a la actora un medio de prueba sino dar por existente la situación de débito contra el demandado ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2010 ).

Ahora bien, aun cuando sea aplicable la presunción legal a favor de la existencia y de la licitud de la causa de los negocios jurídicos, que exonera a los favorecidos por ella de la carga de la prueba, se admite la posibilidad de que se acredite lo contrario, cosa que puede llevarse a efecto por cualquiera de los medios, incluso, por nuevas presunciones que lleven a la convicción del juzgador la falta de seriedad en el contrato y la ausencia en el mismo del tercero de los requisitos del artículo 1.271 del Código Civil . En estos términos se pronuncia en Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 2013 , con cita de la sentencia de 26 de febrero de 1997 .

En el caso que es objeto del presente procedimiento nos encontramos ante un reconocimiento de deuda en el que se expresa la causa, pues se indica que la entrega de los cinco millones de pesetas se haría ' en compensación de los trabajos arriba mencionados y RENUNCIA a los derechos de las Acciones de cualquiera de las empresas citadas'.

Hay que reseñar, en cualquier caso, que se trata de una expresión de causa de carácter genérico, pues no se concretan no los trabajos que se dicen realizados, ni en qué medida se ha incrementado la rentabilidad de las empresas o qué cantidades se han entregados para la compra de acciones.

La parte demandada alegó que se trataba de un contrato simulado, por cuanto no se realizaron trabajos, ni se entregaron cantidades. En su contestación a la demanda D. Leonardo indicó que se firmó el documento a petición de D. Juan Manuel , esposo de la Sra. Erica , quien ocupaba el cargo de Jefe de Costas de Baleares y debía otorgar la autorización anual para la instalación de elementos desmontables en la playa de Sa Coma, de la que se había obtenido concesión.

De los artículos 1275 y 1276 del Código Civil resulta que la causa ha de existir, ha de ser lícita y ha de ser verdadera.

La simulación contractual es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos, y se produce cuando ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros (sea lícito o ilícito) dan a entender una manifestación de voluntad distinta a la que auténticamente desean.

Suele ser necesario acudir a la prueba de presunciones ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para apreciar la realidad de la simulación, dadas las dificultades para obtener una prueba directa y plena. Concurre un natural empeño de los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación, de aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. En este sentido, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 , 4 de abril de 2012 , 2 de diciembre de 2009 o 18 de marzo de 2008 , en la que se señala también que 'la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria'.

TERCERO.-Es precisamente en la prueba de presunciones en la que se basa la sentencia de instancia para declarar la nulidad del contrato en el que se funda la reclamación de la Sra. Erica .

Comparte este tribunal la valoración que sobre tales indicios se hace por la juez a quoy que pueden concretarse en los siguientes:

- La redacción del documento que resulta oscura al referirse a la prestación por parte de la Sra. Erica en términos genéricos, como ya se ha trascrito más arriba, sin concretar ni los trabajos realizados, ni las cantidades entregadas, ni las acciones a las que se renuncia. El documento no lleva fecha, siendo la única que figura en él la añadida con la ratificación por parte del D. Ramón en representación de REDO, S.A..

- La posición de la parte demandante que reconoce los trabajos a que se refiere el documento no fueron prestados por la Sra. Erica , sino, según su versión, por su familia, lo que incluye a su esposo, D. Leandro y a su hijo, D. Juan Manuel , lo que ya contradice el contenido del contrato en el que e fundamenta la reclamación y muestra que su contenido no se corresponde con la realidad.

- Es la parte demandante la que otorga contenido a los trabajos que se dicen realizados y que se concretan en una relación de prestaciones, antes relacionada. La parte demandante relaciona y aporta las mismas al procedimiento como integrantes de la causa del contrato firmado y, por tanto, como conformadoras del hecho constitutivo de su reclamación, sin que pueda, entonces, ampararse en la presunción de existencia de la causa que se invoca al amparo de lo dispuesto en el artículo 1277 del Código civil .

Dejando a un lado lo referente al recurso contencioso administrativo, que será comentado más adelante, se acompañan tan solo dos de los trabajos realizados. Se trata de los estudios sobre la evolución del turismo en la Playa de Palma y sobre la rentabilidad del negocio de explotación de hamacas y bares en la playa de Sa Coma. Ambos documentos carecen de firma y no consta que fueran en modo alguno ni encargados por el Sr. Leonardo o el Sr. REDO, S.A., ni entregados. No se explica en relación a los mismos, cómo su ejecución, en caso de haber sido encomendada, tratándose de un encargo de carácter profesional, no da lugar a la reclamación de unos honorarios profesionales por quienes han prestado el servicio y a la emisión de la correspondiente factura y no a una remuneración a través de un documento de contenido oscuro y que da lugar a la generación de unos ingresos opacos desde el punto de vista fiscal. Así ocurrió con otros encargos que efectivamente se realizaron y prestaron por D. Leandro , tal y como se justifica con las facturas que se han acompañado al procedimiento por la representación de la entidad REDO, S.A..

- Para justificar el asesoramiento prestado en la contestación al recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Sant Llorenç se aporta un borrador mecanografiado que no consta, como los anteriores documentos, firmado. Se acompaña también una copia de lo que es la efectiva contestación presentada ante la Audiencia Nacional, en la que se puede comprobar la esencial coincidencia entre ambos escritos.

Frente la negativa de la parte demandada a la realidad de tal asesoramiento, el documento presentado no puede servir como justificación de la completa realización de la contestación a la demanda, pues no puede existir una constancia clara del momento de su elaboración. Ahora bien, debe señalarse también que ese asesoramiento se prestó en alguna forma, pues así se deriva de la propia declaración del Sr. Leonardo , quien después de reconocer que el Sr. Leandro es un gran especialista en materia de costas, el número uno, según sus palabras, manifestó que él informó verbalmente a sus abogados, de lo que se deduce que previamente le solicitó asesoramiento. También lo manifestó así D. Ramón , representante de REDO, S.A., ante el Juzgado de Instrucción, en el que declaró que el recurso lo hizo Juan Manuel , en colaboración con los abogados de la empresa (folio 1045) si bien hay que se señalar, en relación a esta declaración, que en el momento en que se procedió a la contestación a la demanda el Sr. Ramón no era administrador de REDO, condición que adquirió el 23 de abril de 1993, según se deriva de la nota del Registro Mercantil que se aporta con el escrito de demanda inicial.

Ahora bien, si ese asesoramiento se prestó como encargo profesional recibido con posterioridad al cese del Sr. Leandro como Jefe de Costas, que se produjo oficialmente el 7 de febrero de 1992, tampoco explica que la percepción de unos honorarios profesionales, por el asesoramiento en material de la que era especialista, diera lugar a la venta por su valor nominal, según la tesis que se mantuvo en el acto de la vista, de un 5% de REDO, S.A., y, años más tarde, al no poder verificarse la entrega de las acciones por el cambio de la titularidad de las mismas a nombre de las hijas del Sr. Leonardo , a la firma de un documento del que se deriva una prestación dineraria a favor de la esposa y sus herederos por el tiempo en que se prolongue la concesión.

- El Sr. Leandro en su declaración reconoció que no se había entregado cantidad alguna para la adquisición de acciones de REDO, S.A., con lo cual se deja sin contenido ya parte de la justificación que en el documento firmado se otorga para el pago anual que se compromete a prestar el Sr. Leonardo .

Se hace una constante referencia a la actuación del Sr. Leandro en relación a la inversión del Sr. Leonardo en Andalucía, en Santi Petri, y que dio lugar a la entrada de TRITUR, S.A., sociedad de la familia Leandro , en el capital de RESORT ANDALUCÍA, S.A., convertida posteriormente el ROYAL RESORT, S.A.. Ahora bien, tanto en la demanda inicial de la Sra. Erica como en contestación a la reconvención por parte del Sr. Leandro se separan ambas operaciones, sin que se establezca relación entre el documento en el que se funda la reclamación y la participación de TRITUR, S.A., en ROYAL RESORT.

Así en la demanda se indica (página 4) que '... dichas acciones son independientes de las que se adquirieron por mi representada en su día en RESORT ANDALUCÍA, S.A., que posteriormente pasó a ser ROYAL RESORT, S.A.'.En la contestación a la demanda reconvencional por el Sr. Leandro se reconoce que REDO, S.A., como era una concesión, no formaba parte del holding del Sr. Leonardo (página 5). De la contestación a la reconvención presentada por la Sra. Erica se deriva que la participación en ROYAL RESORT, S.A., fue vendida a GEINSA en fecha 22 de diciembre de 1993, a petición del Sr. Leonardo y que se recibieron a cambio acciones de esa entidad, que se vendieron, según se explica en el recurso, en el año 1995.

No hay constancia, por tanto, de la aportación del dinero al que se refiere el documento que funda la reclamación de la parte actora.

- No puede la parte demandante datar con exactitud la firma del documento. En el recurso de apelación se sitúa el momento de su suscripción entre finales del año 1994 y principios de 1995.

Los trabajos que se remunerarían mediante estos abonos anuales se sitúan entre los años 1992 y 1993 y consistiría en el otorgamiento de un 5% de participación en REDO, S.A., que, sin embargo, no se otorgó. En el mes de noviembre se vendieron las acciones de REDO, S.A., a las hijas del Sr. Leonardo . No existe una correlación temporal entre la fecha de los trabajos, la venta de las acciones a las hijas del Sr. Leonardo y la fecha en la que se afirma que se suscribió el documento y la parte apelante pretende relacionar esta operación con la venta de las acciones TRITURSA en ROYAL RESORT, por la que se adquieren acciones de GEINSA, que se produjo a finales del año 1993, cuando, como ya se ha indicado más arriba, en la demanda se diferenció entre ambas operaciones. Por otra parte, la venta de las acciones de GEINSA se produjo después de la fecha en la que se sitúa la firma del documento, en junio de 1995.

- Es cierto que a partir del año 1990, de la concesión otorgada por OM de fecha 14 de febrero de 1990, era la Demarcación de Costas la que debía autorizar la instalación de los elementos removibles anualmente. En esa fecha era Jefe de Costas el Sr. Leandro y que en su condición de tal lo hizo efectivamente en los años 1990 y 1991, tal y como consta por la documentación aportada en la audiencia previa. Ciertamente no consta que hubiera actuación irregular en la tramitación de esas autorizaciones, pero en ese momento ya existía una relación entre el Sr. Leonardo y el Sr. Leandro , pues, como se ha indicado con anterioridad, ya había prestado sus servicios en la tramitación de las autorizaciones para la inversión hotelera en Andalucía. Ello explica el interés en mantener una buena relación con el Sr. Leandro , cuando era jefe de costas, y también después, ya que, como se ha señalado, era el mayor especialista en la material y tenía, por tanto, una influencia en el sector.

De todo lo anterior puede concluirse, como hizo la juez de instancia, que el otorgamiento del documento no obedeció a la causa expresada en el mismo, sino que nos encontramos ante un negocio simulado, se expresó una causa falsa. No se trata de una simulación relativa, pues para ello es preciso que se funde en otra causa que debe ser verdadera y lícita, lo que, conforme se ha indicado hasta aquí, no es el caso, pues se trataría de una causa ilícita, como opuesta a la ley o a la moral en su conjunto.

Se han señalado por la parte recurrente que la propia actuación de la parte demandada avalaría la existencia y licitud de la causa, la realidad de los servicios que se dicen prestados y que amparan la prestación anual fijada en el documento suscrito entre las partes. En particular, hace referencia a la posición de la parte al oponerse a las diligencias preliminares propuestas por la representación de Dª. Erica con carácter previo al presente procedimiento. Examinada cuál fue tal posición resulta que se negó la prestación de servicio alguno por parte de la Sra. Erica , que es quien, conforme al documento suscrito la habría realizado, cuestión esta que ya se ha analizado. Por otro lado, se manifestó que los servicios habrían sido prestados por D. Leandro , sin concretar cuál fue la verdadera naturaleza de los mismos, que se puso de manifiesto en el momento de la contestación a la demanda, sin que pueda considerarse como contradictoria su posición.

CUARTO.-Con carácter subsidiario se opone la parte apelante a la condena a la restitución de la suma de 240.404'8 euros puesto que nos encontraríamos ante el supuesto previsto en el artículo 1305 del Código civil , al tratarse de un contrato simulado que trae causa de actuaciones delictivas.

El art. 1305 del CC , establece una excepción al principio de 'restitutio in integrum' establecido en el art. 1303 del CC en los casos en que la nulidad radical de los contratos se funde en causa ilícita, por ser el hecho que la sustenta un delito o falta común a ambos contratantes

Para resolver esta cuestión y reconociendo que se iniciaron, después de la vista celebrada en el procedimiento, actuaciones penales, las mismas terminaron, finalmente, archivadas por apreciar la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en auto de fecha 30 de octubre de 2013 la prescripción del delito y ello al considerar que las cantidades que se le pudieran haber entregado con posterioridad al 10 de julio de 1993, fecha de su jubilación y en la que dejó de ostentar la condición de funcionario público, no podrían ser constitutivas de delito de cohecho.

Debe ponerse ello en relación con los pagos que han sido considerados probados en la sentencia de instancia, que se producen a partir del año 1996 y que, por tanto, no constituirían delito.

Nos encontraríamos ante el supuesto previsto en el artículo 1306 del Código civil , la causa torpe, término que hay que entender aplicable a todos los supuestos de contratos con objeto o causa ilícita que no sea calificable de infracción penal, comprendiendo por tanto no sólo lo opuesto a la moral sino también lo que contraríe el orden público o la ley pero sin sanción penal ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2005 ).

Ahora bien, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de noviembre de 2008 , con cita de resoluciones anteriores, el artículo 1306 del Código civil no es aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, ni tampoco si uno solo de los contratantes entregó algo.

Este es, precisamente, el supuesto ante el que nos encontramos en el que la única prestación fue el abono de las sumas por parte del REDO, S.A., de esta manera resulta de plena aplicación lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código civil sobre la restitución de prestaciones.

Alega también la parte apelante que no procede la restitución, pues en la tesis recogida en la sentencia de instancia la Sra. Erica no tenía ninguna participación ni habría, por tanto, cobrado cantidad alguna. Ello va, sin embargo, en contra de lo sostenido en la demanda, en la que se reconocen pagos, si bien materialmente los recogía su esposo el Sr. Leandro , por lo que no es posible estimar la alegación.

Resta por analizar la alegación relativa a las cantidades correspondientes a los años 1996 y 1997.

En el escrito de demanda se alega que '..., y el 25 de noviembre de 1996, firmó al dorso del mismo en tal sentido, comprometiéndose a cumplir el contrato, cosa que ha venido haciéndose'. Ello supone un expreso reconocimiento de que tales cantidades se han abonado, por lo que cabe desestimar la alegación de la parte apelante en este punto y desestimar íntegramente el recurso de apelación.

QUINTO.-D. Leonardo se formula recurso de apelación y se alega error en la valoración de la prueba en relación a la desestimación de las pretensiones de la reconvención consistentes en:

- la condena de los Sres. Erica y Leandro a la devolución de las cantidades satisfechas, consistentes en cinco millones de pesetas anuales desde el año 1990 hasta el año 1995;

- la declaración de nulidad del contrato de cesión del amarre T-25 de 20 metros de eslora sito en el Puerto Deportivo de Alcudia (Alcudiamar), por simulación absoluta, o, subsidiariamente, que es nulo por intimidación o nulo por enriquecimiento injusto o, en último término, que es nulo por falta del requisito ad solemnitatemde su otorgamiento en escritura pública, y la condena a su restitución.

Respecto al primero de los puntos, debe ratificarse lo indicado en la sentencia de instancia, pues, con independencia del momento en el que se firmara el documento, lo cierto es que no hay una prueba efectiva del abono de las cantidades que se reclaman desde el año 1990, ni tampoco desde los años 1992 o 1993, como se afirma más adelante en el recurso, o aun desde 1994.

No resulta aplicable la doctrina de los actos propios. Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, bastando que los actos propios , para vincular a su autor, sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ).

Los reconvenidos no sólo negaron los pagos, sino que el Sr. Juan Manuel manifestó en el acto de la vista que la razón por la que se redactó el reverso del contrato era que no había manera de cobrar del Sr. Leonardo .

Ninguna otra prueba se ha practicado sobre las fechas y la forma en que se realizaban los pagos, más allá de la declaración prestada por el Sr. Leonardo sobre el primero de ellos en el interior de una oficina bancaria. Esa falta de prueba lleva a la ratificación de lo indicado por la juez a quoen la sentencia de instancia.

Sobre el amarre en el Puerto Deportivo de Alcudia, se insiste en el recurso en que la cesión quedó plasmada en el documento de 11 de mayo de 1995 y que en la misma no se hace alusión alguna al precio. Se trata de un documento (nº 5 de la contestación) por el que se comunica al puerto deportivo la cesión del amarre.

Sin embargo, tal y como se indica en la sentencia de instancia, en la contestación a la reconvención se aporta por la Sra. Erica un ejemplar sin fecha del contrato que suscribió el Sr. Leonardo para adquirir el amarre, al que se ha añadido la mención a haber recibido de Dª. Erica la cantidad de 4.119.206 pesetas, por lo que queda transmitido a esa señora el derecho de atraque. Es el propio Sr. Leonardo , quien afirma haber cedido el amarre sin recibir contraprestación alguna, quien firma el documento, sin que se justifique la razón de la firma, ni pueda ampararse en la firma del documento M-O, del que resulta independiente. La existencia del recibo es la prueba suficiente del pago, correspondiendo a la parte que lo niega el desplegar actividad probatoria suficiente para desvirtuar el contenido del documento que firmó. No hay que olvidar que en esa época las relaciones entre las familias eran estrechas, tal y como se ha venido a reconocer, y ello explica que el Sr. Leandro manifieste que la idea de comprar el amarre fue suya, que el Sr. Leonardo compró dos amarres, uno para cada uno y que luego se lo vendió cuando estimó conveniente, y también que el precio que se fijó para esa compraventa fuera el mismo que había pagado el Sr. Leonardo para su adquisición en el año 1988.

El recurso de apelación debe, por tanto, ser íntegramente desestimado.

SEXTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de cada una de las partes apelantes las costas causadas en esta alzada con sus respectivos recursos.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por Dª. Erica y D. Leonardo contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se confirma la sentencia de instancia en todos sus términos, con imposición a las partes apelantes de las costas causadas con sus respectivos recursos y con pérdida del depósito consignado para apelar.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.