Sentencia Civil Nº 111/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 94/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00111/2015

Rollo de Apelación: 94/2015

S E N T E N C I A Nº 111

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª. COVADONGA SOLA RUÍZ.

En PALMA DE MALLORCA, a ocho de mayo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 1192/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 94/2015, entre partes, de una como demandante apelante, BALTANXA, S.A. y D. Leovigildo , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª VICENTA JIMENEZ RUIZ y asistida por el Letrado D. VICENTE MAÑEZ ORTIZ; y de otra como demandada apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARIA TUR ESCANDELL y asistida por el Letrado D. JOSE IGNACIO PRECIADO ORTIZ DE ZARATE.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, en fecha 5 de noviembre de 2014, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda presentada por la procuradora Dª Vicenta Jiménez en nombre y representación de Leovigildo y BALTANZA SA, contra COMUNIDAD D EPROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formuladas en su contra imponiendo las costas a la actora.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 5 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En cuanto al planteamiento de la cuestión litigiosa, es de reseñar que el mismo se halla acertadamente recogido en el fundamento primero de la sentencia recurrida, el cual reproducimos:'La parte actoraejercita acción de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de propietarios de la comunidad de 13.9.12 por considerar que los mismos se han adoptado infringiendo la Ley de Propiedad Horizontal y los propios Estatutos de la comunidad, lo que basa en el hecho de que los votos se han computado a razón de uno por propietario con independencia de la cuota de participación de cada uno de los asistentes. En otro orden las demandantes denuncian una serie de irregularidades como que se ha reflejado en el acto su oposición a los acuerdos y que la secretaria se atribuyó la representación de propietarios no asistentes sin acreditar la delegación de voto. A efectos de prueba la actora aporta copia del acta de la junta impugnada y de los Estatutos de la Comunidad.

La parte demandada se ha opuesto a la demanda alegando falta de legitimación de los codemandantes al no acreditar su condición de propietarios y que estos no salvaron su voto como exige elart. 18 de la LPHpara poder impugnar los acuerdo. Por otra parte la demandada manifiesta que siempre se han contabilizado las votaciones por el sistema de un voto por propietario con la conformidad de los demandantes ya que estos nunca antes habían manifestado su oposición. Por último la demandada alega que lo que subyace en la demanda es la intención de los demandantes de incumplir los estatutos que prohíben la utilización de los elementos comunes sin autorización, pese a lo cual estos están utilizando los arcos de entrada a la urbanización para realizar publicidad luminosa de la discoteca Privilege, la cual es titularidad de la entidad Baltanxa.

La demandada ha aportado a efectos de prueba actas correspondientes a otras juntas de propietarios, escritura de parcelación y protocolización de estatutos otorgada por la Sociedad Ibicenca de Turismo SA de 27.6.78 y fotografías de la publicidad luminosa a que se ha referido.'

La sentencia de instancia desestima la demanda, y, como aspectos más relevantes, admite la legitimación activa de los demandantes a pesar de no aportar sus títulos de propiedad, y la irrelevancia de no haber salvado su voto, atendido el criterio seguido por la STS de 10 de mayo de 2.013 ; que ninguna de las partes ha aportado cuáles son esos coeficientes respecto de cada uno de los asistentes que aparecen relacionados en el acta de la junta de 13.09.2.013; que ninguna de las partes ha acreditado qué propiedades tienen los demandantes en la comunidad, la Presidenta cree que un 30%, y ello no se infiere de la escritura aportada; no es posible determinar si el sistema empleado desvirtuaría el resultado de la votación, en prueba que incumbe a la parte actora; que la motivación del demandante es distinta a la que se dice, y el interés de la actora no es restaurar la legalidad de coeficientes, sino mantenerse en el uso de un elemento común en beneficio propio y en contra de los de los propios estatutos, revelándose que la petición deducida constituye un abuso de derecho.

Dicha resolución es apelada por la representación de los demandantes en petición de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda. Como argumentos más relevantes refiere que el artículo 19 de la LPH dice con claridad y rotundidad que en el acta de cada reunión deberá expresarse al menos la indicación de las cuotas de participación y de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor o en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente representan; si es una obligación de la Comunidad, no puede exigirse en un juicio posterior que sea el propietario el encargado de acreditar este extremo y si el mismo influía en las decisiones adoptadas, con lo que yerra la Juzgadora de instancia en la distribución de la carga de la prueba al no atender a los principios de facilidad y disponibilidad probatoria; es la actora quien debe saber las cuotas de propiedad, y el acta solo recoge la aprobación por mayoría, y no consta que los acuerdos fueren aprobados por la mayoría adecuada.

La representación de la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia y destaca que los vicios de nulidad ahora alegados fueron aceptados por los demandantes durante años.

SEGUNDO.-Como antecedentes cabe reseñar:

A) La Comunidad de propietarios demandada se corresponde a una URBANIZACIÓN000 , sita en el término municipal de Sant Antoni de Portmany, y tiene por finalidad prestar servicios a los distintos propietarios de parcelas de la misma, a los cuales éstos deben contribuir. Se constituyó por la entidad promotora de dicha urbanización, Sociedad Ibicencia de Turismo SA, en escritura de 27.06.1.978 (folio 83). Dicha escritura refiere la existencia de 72 parcelas con su extensión y no determina los coeficientes de participación, sino que los remite a una determinación posterior especificando las bases, con dos criterios, para unos gastos un punto por cada metro cuadrado de parcela, más tres puntos por cada m2 de edificación cubierta que tenga la parcela, y para otros gastos, un punto por cada m2 de parcela y diez puntos por cada m2 de edificación cubierta que tenga la parcela. Desde los inicios de la urbanización, no consta que se haya efectuado el aludido cálculo, -que tiene el inconveniente de que es mudable según se incremente la superficie construida-, y hasta la junta que nos ocupa de 13.09.2.012 ningún comunero había instado que el aludido cálculo se efectuase, y, entre tanto, se había seguido el criterio de 'una parcela, un voto'. No obra en autos prueba de cuantos comuneros integran la comunidad, si bien obran en autos dos listados, con 28 y 29 propietarios respectivamente, lo cual es indiciario de que ha existido una concentración de parcelas, pues según el título, son, al menos, 72. Se desconoce cuáles son las parcelas propiedad de los demandantes y su superficie, así como el sistema de distribución de gastos mantenido hasta la actualidad. Hasta la junta que nos ocupa, ningún comunero había puesto objeción a este sistema de cálculo de coeficientes, sin que conste ningún acuerdo sobre el cambio de los mismos.

B) En la junta de 13.09.2.012 se aprobó por mayoría, entre otros acuerdos, la prohibición de toda clase de publicidad, privada o empresarial, en todo el recinto de la urbanización, especialmente en los arcos de entrada, y retirada de la misma por quien la instaló sin autorización alguna. Este acuerdo afecta especialmente a los demandantes, pues la entidad Baltanxa SA de la cual es administrador D. Leovigildo , explota la Discoteca Privilege, ubicada en el recinto de la urbanización. Aparte de ello, el Sr Leovigildo reside en dicha urbanización. No consta prueba que acredite una autorización de la comunidad a los ahora demandantes para instalar dicha publicidad, la cual, por tanto, se ha colocado sin autorización comunitaria en un elemento común.

C) El acta de la junta no recoge los coeficientes de propiedad de cada uno de los comuneros presentes y representados, ni tampoco indica el nombre de los propietarios que hubieren votado a favor o en contra de los acuerdos, sino que limita a indicar que lo fue por mayoría. Tampoco recoge la incidencia expuesta por Dª Catalina , Abogado de los ahora demandantes y presente en la junta, relativa a los coeficientes de participación no calculados de acuerdo con los estatutos. Se desconoce el coeficiente de participación que corresponde a los ahora demandantes según los estatutos, pero no existe indicio alguno que sea superior al 50%. El Sr. Leovigildo no compareció al acto del juicio oral para la práctica de la prueba de interrogatorio. No consta que ningún comunero, aparte de los demandantes, votara en contra de dicho acuerdo.

TERCERO.-Con tales datos fácticos, la Sala aprecia que, efectivamente el acta de la reunión no recoge aspectos exigidos por el artículo 19 de la LPH , que los actores no reúnen una participación en la comunidad superior al 50%, y que esta demanda constituye un abuso de derecho.

Concordamos con los recurrentes que el acta de la junta presenta deficiencias relevantes, entre ellas, las recogidas en los apartados c ) y d) del artículo 19 de la LPH , pues no contiene una indicación de las cuotas de participación, y tampoco refleja el nombre de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra, o abstenciones, ni refleja las cuotas de participación, si bien este último aspecto debe matizarse en el sentido de que no obra en autos el menor indicio de existencia de prueba de que otro propietario se opusiere al aludido acuerdo y de que se aplicó el criterio de 'un propietario, un voto' si bien no se indicase en el acta.

Debe determinarse si tales irregularidades determinan la nulidad de la junta, atendido que, ciertamente, el artículo 19 de la LPH dice con rotundidad y claridad que el acta de una reunión debe expresar estos datos.

La Sala considera que la respuesta debe ser negativa.

Un primer aspecto esencial radica en la posible aplicación de doctrina jurisprudencial sobre los actos propios a dicha cuestión y considerar que se ha aceptado el criterio de 'un propietario, un voto'. La STS de 6 de febrero de 2014 indica que'La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en elartículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto.'

Es de reseñar que la aludida doctrina se muestra reticente a su aplicación en supuestos de propiedad horizontal, así la mera tolerancia no impide la impugnación. En este sentido, la STS 7 de marzo de 2013 indica: 'el hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo'. En el mismo sentido laSTS de 26 febrero de 2013, de lo que cabe deducir que el silencio del impugnante respecto de otros acuerdos, no tiene entidad suficiente para expresar de modo inequívoco y concluyente su consentimiento dirigido a extinguir sus derechos en torno al cómputo de voto para todo tipo de acuerdos. No puede considerarse que la tolerancia de los discrepantes respecto de ciertos acuerdos, evitando litigios con la comunidad, pueda suponer la existencia de un acto propio vinculante que les deslegitime para accionar contra cualquier acuerdo futuro lesivo para sus intereses, en supuestos en que pueda faltar la doble mayoría exigida por la Ley para la aplicación del acuerdo.'

Se desconoce la fecha en la cual los demandantes adquirieron parcelas en la urbanización y, por tanto, fueron comuneros de la misma, si bien en el acta de 13.09.1.996, el Sr. Leovigildo ya era propietario. Ello supone que, al menos durante, 16 años los demandantes han tolerado sin objeción alguna el criterio de un voto por comunero, el cual obviamente, ni se ajusta a los estatutos ni a la LPH. Es llamativo que la primera objeción se produzca en la junta que nos ocupa, pero no con la finalidad de respetar la legalidad en su conjunto, sino para paralizar la actividad de la comunidad, atendida la dificultad que supone calcular los coeficientes de participación en base a m2 construidos, y con la finalidad última de evitar que se retire la aludida publicidad de la discoteca propiedad de la entidad demandante.

Como segundo aspecto, es preciso destacar que no obra en autos la más mínima prueba de otro comunero que votase en contra de dicho acuerdo de retirada de publicidad. En este sentido, el Sr. Leovigildo , tanto como persona física como administrador de la persona jurídica que explota la discoteca, no compareció al acto del juicio oral para la prueba de interrogatorio, y los testigos, Abogada de la actora y administradora de la comunidad, nada alegan sobre la existencia de otros comuneros que se opusieren al acuerdo. Tampoco obra prueba sobre el coeficiente de comunidad que correspondería a los actores aplicando el complicado sistema establecido en los estatutos, y en este sentido, la Presidente de la Comunidad se ha limitado a indicar que el Sr. Leovigildo le dijo que le correspondía un 30%, pero no se explica siquiera de cuantas parcelas son titulares los demandantes, en dato cuya carga de la prueba les incumbe. Con ello se quiere resaltar que probablemente el acuerdo habría sido el mismo de haberse respetado el sistema de la doble mayoría establecido en la LPH. En este sentido, cabe recordar que la doctrina jurisprudencial se muestra reacio a declarar nulidades por defectos formales en el acta, cuando subsanados estos defectos no se produciría una alteración en la votación final procedente, este es, que se reuniría de todos modos la doble mayoría para la aprobación del acuerdo con sobrada mayoría de los comunitarios con derecho a voto. En este sentido la SAP Alicante, Sec 5 de 13 de septiembre de 2.006 y la SAP Madrid, Sec 25, de 27 octubre de 2.006 . La SAP Alicante Sec 5 de 13 de septiembre de 2.006 , refiere 'en cuanto a los defectos, imprecisiones o incorrecciones apreciados en la consignación de asistentes o representados y del número o cuotas de participación de los votos emitidos, ninguna de las denunciadas puede alcanzar la trascendencia que se pretende con fundamento en elartículo 19 LPHy por cuanto este precepto es claro a la hora de exigir tal precisión de los concretos votantes a favor o en contra del acuerdo comunitario sólo en el caso de que de que ello fuera relevante para la validez del mismo, lo que en el supuesto examinado y aun considerando el alegado error en la composición de la Junta, no sería de apreciar cuando resulta que el acuerdo, de cualquier forma, habría sido adoptado por sobrada mayoría de los comunitarios con derecho a voto, teniendo declarado además laSentencia del Tribunal Supremo de 15 febrero 1988que la falta de especificación, en su caso, del cómputo de las votaciones por propietarios individualizados no podría suponer un defecto de entidad suficiente para invalidar la junta y toda vez que la finalidad última del requisito de forma establecido en elart. 19 de la Ley de Propiedad Horizontales que se garantice que tanto la comunidad como cualquiera de los copropietarios puedan disponer de los elementos precisos para el ejercicio de las acciones impugnatorias que la Ley les concede (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 octubre 1985).'

Tampoco debe olvidarse, que conforme a la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 29 de enero de 2.015 , 'Hay que tener en cuenta al respecto que de acuerdo con nuestra doctrina jurisprudencial, el valor del acta levantada lo es tan sólo 'ad probationen' no 'ad solemnitaten', por lo que el acta no es constitutiva de relación jurídica alguna, no acarreando, la inobservancia de los requisitos formales de la misma, la nulidad de los acuerdos alcanzados siempre y cuando resulte acreditada su adopción por cualquier medio probatorio, así como las circunstancias que de la misma resultan, porque lo que interesa de un acta es que refleje la voluntad de la Comunidad de tal modo que permita la aceptación o la impugnación de su contenido.'.

Sin perjuicio del derecho de los demandantes a reclamar en el futuro que se calculen los coeficientes conforme a un procedimiento que reviste cierta complejidad y que no ha llegado a calcularse, lo esencial es que, de todos modos, el acuerdo habría resultado en el mismo sentido que el transcrito en el acta, y que se utilizan los estatutos para paralizar sorpresivamente la actuación de la comunidad, y paradójicamente, vulnerar otros apartados de los estatutos y de la LPH.

CUARTO.-Compartimos la argumentación de la sentencia de instancia sobre la existencia de un abuso de derecho en la pretensión de los demandantes.

Sobre la doctrina del abuso de Derecho, la STS de 4 de marzo de 2013 , señala que, 'en palabras de laSTS de 1 de febrero de 2006 (RC num. 1820/2000) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima.'.En el mismo sentido, STS de 9 de enero y 18 de julio de 2.012 .

En el caso concreto no apreciamos la existencia de una finalidad seria y legitima en la oposición por los demandantes a los acuerdos litigiosos.

De la prueba practicada no se desprende autorización alguna por parte de la comunidad a la ubicación de propaganda de la discoteca explotada por la entidad codemandante en zonas comunitarias de la urbanización, particularmente en el arco de entrada. Esta autorización es necesaria, tanto por aplicación de los estatutos aportados, como de la LPH. Por tanto, la publicidad se ha instalado sin autorización comunitaria.

Partiendo de la anterior premisa, cabe racionalmente inferir que los demandantes convenientemente asesorados legalmente, impugnan un sistema de cálculo de coeficientes que no consta se corresponda con el legalmente vigente, y el cual han consentido al menos durante 16 años, pero no para que se respete la legalidad, sino para paralizar la actuación de la comunidad, hasta tanto, no se efectúe la tarea compleja de cálculo de metros cuadrados construidos y no construidos en la urbanización, cuando ésta pretende actuar contra otra ilegalidad, cual es la instalación de propaganda en elementos comunes sin autorización comunitaria. Reiteramos que hasta el mismo acto de la Junta, los demandados no habían efectuado petición alguna a la comunidad para que se calculasen los porcentajes conforme a los estatutos, y que ello fue planteado en la junta, aunque incorrectamente no constase en acta, por la Abogada de los demandantes, este último hecho reseñado en el interrogatorio de la Presidenta de la comunidad.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.-Con respecto a las costas, esta Sala considera que las aludidas deficiencias antes reseñadas en relación con el acta de la junta, con vulneración del indicado artículo 19 LPH , se considera motivo suficiente para no efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada, al poderse calificar como un supuesto de serias dudas de derecho, todo ello de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC en relación con el artículo 398 de la misma Ley .

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª Vicenta Jiménez Ruíz, en nombre y representación de D. Leovigildo y de la entidad Baltanxa SA, contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, en los autos de juicio ordinario nº 1192/2012, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Nose efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada. Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.