Sentencia Civil Nº 111/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2096/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/007380

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2014/0007380

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2096/2015 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 655/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA

Procurador/a/ Prokuradorea:RAMON CALPARSORO BANDRES

Abogado/a / Abokatua: JULIO AZCARGORTA ARREGUI

Recurrido/a / Errekurritua: Leopoldo , Mateo , Olegario , Rafael , HIRU HARRI A.Z.G. PROMOCION Y CONSTRUCCION S.L. y Sabino

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA, GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA, GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA, GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA, GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a/ Abokatua: RAUL TENES ITURRI, RAUL TENES ITURRI, RAUL TENES ITURRI, RAUL TENES ITURRI, RAUL TENES ITURRI y RAUL TENES ITURRI

S E N T E N C I A Nº 111/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a ocho de mayo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario 655/2014 sobre responsabilidad de administradores del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA (apelante - demandante), representada por el Procurador D. Ramón Calparsoro Bandrés y defendida por el Letrado D. Julio Azcargorta Arregui, contra HIRU HARRI A.Z.G. PROMOCION Y CONSTRUCCION S.L., D. Leopoldo , D. Mateo , D. Sabino , D. Rafael y D. Olegario (apelados - demandados), representados por la Procuradora Dª María Guadalupe Amunarriz Agueda y defendidos por el Letrado D. Raul Tenes Iturri; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de diciembre de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 17 de diciembre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por el Procurador Sr Calparsoro Bandrés, en nombre y representación de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra HIRU HARRI A.Z.G. PROMOCION Y CONSTRUCCION S.L., D. Leopoldo , D. Mateo , D. Sabino , D. Rafael y D. Olegario , absuelvo a éstos de los pedimentos formulados contra ellos.

Todo ello condenado a la parte actora en las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 4 de mayo de 2015.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia

El Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián ha dictado el 17 de diciembre de 2014 sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA (en lo sucesivo ASEMAS) frente a HIRU HARRI A.Z.G. PROMOCION Y CONSTRUCCION, S.L. (en lo sucesivo HIRU HARRI), D. Leopoldo y D. Mateo , D. Sabino , D. Rafael y D. Olegario ejercitando acumuladamente la acción de reembolso contemplada en el art. 1.145 CC con el objeto de reclamar de HIRU HARRI el importe del exceso sobre su cuota abonado a la Comunidad de Propietarios del Edificio CALLE000 nº NUM000 a NUM001 de Irún como consecuencia de los pronunciamientos de condena de carácter solidario impuestos a la promotora HIRU HARRI, D. Bernardo , D. Clemente , D. Domingo y D. Sabino en el procedimiento ordinario nº 158/05 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún, y posterior rollo de apelación nº 3146/06 seguido ante la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, cantidad ésta que cifra en 158.107,87 €, y la acción individual por responsabilidad dirigida contra los restantes codemandados, al amparo de los arts. 104 y 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , por entender que los mismos deben responder de la deuda reclamada a la mercantil.

Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora interesando, con carácter principal, la nulidad de la sentencia de instancia con imposición de costas en la alzada a la demandada-apelada y, subsidiariamente, la revocación de la indicada sentencia, estimando íntegramente la demanda con condena en costas a la demandada-apelada de la primera instancia y de la apelación.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en los motivos que, en síntesis, son los siguientes:

1.- Nulidad de pleno derecho de la sentencia impugnada al amparo del art. 227.1 de la LEC en relación con el art. 225.3º LEC . 1.1.- La sentencia erróneamente señala en su antecedente de hecho tercero que las partes no propusieron prueba, lo que no es cierto. 1.2.- El Juzgador de instancia no admitió expresamente la prueba documental presentada por ella en el acto de la audiencia previa (tres sentencias), se desconoce si las unió a los autos, y menos aun si han sido valoradas por la sentencia. 1.3.- El Juzgador de instancia declaró los autos conclusos para sentencia sin dar la oportunidad a las partes para valorar la prueba documental y realizar unas conclusiones, al menos sucintas, sobre el pleito y prueba aportada por las partes.

2.- a) Infracción del art. 1145 CC en cuanto a las características de la acción de reembolso en relación con el instituto de la cosa juzgada ( art. 222 LEC ) respecto de la sentencia firme anterior del pleito por defectos constructivos. En la demanda formulada no se pretende la discusión sobre la distribución de la condena de la sentencia anterior, ni se ejercita la acción del art. 18.2 LOE , ni la del art. 43 LCS , sino sencillamente la reclamación de lo abonado por ASEMAS, aseguradora de los arquitectos D. Bernardo , D. Clemente , D. Domingo por cuenta de la demandada ( art. 1145 CC ) en virtud de sentencia firme anterior. De acuerdo con el principio de justicia rogada el objeto de litigio se limita a si la promotora demandada debe o no a su mandante la cuantía pagada por éste a cuenta de la misma en relación con la cuota de condena correspondiente a la promotora en la sentencia del pleito anterior en virtud del art. 1.145 CC . Sin embargo, la sentencia interpreta que lo que es objeto de litigio es la distribución de condena contenida en la sentencia firme anterior que determina la solidaridad de los condenados (promotora, arquitectos y aparejador), como si la acción ejercitada fuera la del art. 18.2 o el 43 LCS ; b) Falta de legitimación activa de la promotora para por medio de la excepción pretender su exención de responsabilidad en condena impuesta en sentencia anterior. La promotora no ha abonado su cuota de condena y no ha reclamado ni suplicado judicialmente una distribución distinta que la establecida en la sentencia firme accionando en repetición ( art. 18.2 LOE ), por lo que carece de legitimación activa en orden a pretender eximirse de responsabilidad; c) La sentencia es incongruente porque decide una cuestión (la responsabilidad de los arquitectos declarada en sentencia firme anterior), que no ha sido planteada en la demanda, ni en la contestación, en perjuicio de éstos, agravando la imputación de responsabilidad de los arquitectos.

3.- Procede la estimación de la acción individual de responsabilidad dirigida contra los administradores de la mercantil HIRU HARRI sobre la base de los arts. 104 y 105 LSRL por no haber cumplido aquellos sus obligaciones como tales, porque, encontrándose la citada mercantil en situación legal de disolución a finales del ejercicio 2004 y en cierre de hecho, esto es, con anterioridad a que se dictara sentencia definitiva y firme en el procedimiento ordinario nº 158/05 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún, aquellos no instaron ordenadamente la disolución de la sociedad, incumpliendo la obligación legal de presentación de cuentas, sin que pueda ser eximente de responsabilidad el haber logrado la minoración y condonación de ciertas deudas de la sociedad.

La representación de HIRU HARRI A.Z.G. PROMOCION Y CONSTRUCCION S.L. y otros se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada con condena en costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones

El artículo 465 LEC al regular la sentencia de apelación establece consecuencias distintas para el caso de que se alegue la comisión de una infracción procesal al dictar la sentencia de primera instancia, en cuyo caso, tras revocar la sentencia apelada, el tribunal de apelación resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso ( art. 465.2 LEC ), y para el caso de que la infracción procesal se hubiera cometido con anterioridad y fuere de las que originan la nulidad radical de actuaciones, en cuyo caso el tribunal lo declarará así y repondrá las actuaciones al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió ( art. 465.3 LEC ).

El art. 24.2 de la Constitución proclama el derecho a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, regulándose en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts. 225 a 231 LEC ), la nulidad de los actos judiciales por diferentes supuestos entre los que se encuentra el haber prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa se haya podido producir indefensión ( art. 225.3º LEC ).

El derecho de tutela efectiva se satisface mediante el acceso de las partes al proceso sin limitación de garantías ni impedimento alguno para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos ( SSTC 40/1994, de 15 de febrero , 198/2000, de 24 de julio ) mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho ( SSTS de 24 de enero de 2003, RC núm. 2031/1997 , 6 de abril de 2006, RC núm. 3555/1999 , 25 de mayo de 2010, RC núm. 931/2005 ).

Como ha establecido el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en Sentencia 210/1999, de 29 de noviembre , la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente a las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción y, que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un 'real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos e intereses' (en este sentido STC de 8 de marzo de 2004 y 8 de febrero de 1999 ). Por último, la situación de indefensión debe ser imputable al órgano jurisdiccional, no produciéndose tal consecuencia cuando fue fruto del desinterés, pasividad, malicia o falta de diligencia de quien la denuncia.

En este sentido como declarar la STS de 23 de marzo de 2010 : 'el artículo 24.1 de la CE , que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 ). Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del TC que declara que sólo es constitucionalmente relevante la indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, quedando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 y 160/2009, de 29 junio , FJ 4)'.

Sentado lo anterior, en el caso de autos, tres son las infracciones procesales que se denuncian, a saber: 1.- La sentencia impugnada señala erróneamente en su antecedente de hecho tercero que las partes no propusieron prueba, y esto no es cierto; 2.- Se desconoce si el Juzgador de instancia unió a los autos la prueba documental (3 sentencias) aportada por su representada en el acto de la audiencia previa y si ha sido valorada por éste; y 3.- El Juzgador de instancia declaró los autos conclusos para sentencia sin dar oportunidad a las partes para valorar la prueba documental y realizar unas conclusiones al menos sucintas sobre el pleito y prueba aportada por éstas.

1.- En efecto, se ha producido un error material en la redacción del antecedente de hecho tercero de la sentencia, porque las partes propusieron prueba. En todo caso, no se advierte qué menoscabo le puede haber generado a la parte apelante dicho error irrelevante a los efectos de comprender y llevar a efecto el fallo de la sentencia impugnada. Por otra parte, ella misma pudo haber solicitado su subsanación mediante el oportuno recurso de aclaración ( art. 214 LEC ), sin necesidad de tener que interponer un recurso de apelación.

2.- La audición de la grabación de la audiencia previa permite comprobar que el Juzgador de instancia acordó la incorporación a los autos de las sentencias aportadas en el acto de la audiencia previa sin considerar tales como prueba documental (DVD I grabación audiencia previa, minuto 7). Por consiguiente, el Juzgador de instancia admitió los indicados documentos, como esta Sala ya expuso a la parte apelante en el auto de fecha 17 de marzo de 2015 en virtud del cual denegaba la práctica de la indicada prueba en segunda instancia, poniendo de manifiesto, igualmente, que resultaba innecesaria la aportación de sentencias para ilustrar al Juzgador sobre el parecer del mismo órgano judicial o de otros tribunales. Por otra parte, ASEMAS se aquietó con la decisión del Juzgador de Primera Instancia, si bien interesó su práctica como prueba en segunda instancia (lo que esta Sala rechazó en la indicada resolución de 17 de marzo de 2015).

En consecuencia, el Juzgador de instancia no ha cometido infracción procesal alguna, y la hipotética indefensión invocada no es tal, pues la parte podía, y así hizo, interesar la incorporación de las sentencias al recurrir en apelación al amparo de lo dispuesto en el art. 460.2.1ª LEC .

Por último, no viene obligado el Juzgador de instancia a manifestar expresamente si ha valorado o no las sentencias que se le aportan. Como señala, entre otras muchas, la STS de 13 de septiembre de 2013 , 'El Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone 'una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate' ( STC número 101/92, de 25 de junio )'. Y por otra parte, resulta evidente que el Juzgador de instancia, conociendo su contenido, ha optado por mantener, con cita de otras resoluciones judiciales, un criterio distinto al defendido por la parte apelante.

3.- El Juzgador de instancia no venía obligado a dar traslado a las partes para que éstas realizaran unas conclusiones sucintas. Aunque las partes estaban conformes en que la cuestión debatida era sustancialmente jurídica, no excluían la existencia de cuestiones de hecho (se afirman por ASEMAS y se niegan por la parte demandada la concurrencia los presupuestos fácticos para declarar la responsabilidad de los administradores de HIRU HARRI). Por otra parte, la única prueba documental que merece la consideración de tal, se había aportado al proceso con los escritos rectores del mismo y, respecto del informe pericial presentado por la parte demandada, ni las partes, ni el tribunal, consideraron oportuno la presencia del perito en el juicio para su ratificación. Por consiguiente, procedía, tal y como dispone el art. 429.8 LEC , y acordó el Juzgador de instancia, dictar sentencia, sin que fuera preciso dar traslado a las partes para conclusiones. En todo caso, ASEMAS valoró el informe pericial considerándolo irrelevante (DVD I grabación audiencia previa, minuto 7) y, una vez, conclusos los autos, no reclamó del Juzgador de instancia que se le diera traslado para valorar la prueba y, mucho menos, cuestionó la decisión de aquél (DVD II grabación audiencia previa, minuto 7). Por todo lo cual, el Juzgador de instancia no ha cometido infracción procesal alguna, y la parte ahora apelante se aquietó con la decisión de aquél de no darle traslado a efectos de valoración de la prueba, por lo que la hipotética indefensión que se le hubiera podido causar es achacable única y exclusivamente a ella.

En consecuencia, no ha lugar a declarar la nulidad de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Incongruencia extra petitta

El art. 11.3 LOPJ recoge la obligación de todos los jueces y tribunales de dar respuesta a las cuestiones planteadas, estableciendo el art. 218 LEC en su apartado primero que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

Como declara la STS de 1 de septiembre de 2014 , 'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 )'.

O como declara la STS de 27 de septiembre de 2011 : 'el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi(causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

Por consiguiente, la incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en la demanda y los términos del fallo combatido, sin que la exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal.

Sentado lo anterior, la sentencia impugnada se acomoda en sus pronunciamientos a lo que constituyen las pretensiones de las partes, habiendo interesado expresamente la parte demandada que se desestime íntegramente la demanda por considerar que HIRU HARRI nada viene obligada a resarcir a los arquitectos en cuyos derechos se ha subrogado la actora 'ante la palmaria constatación de que la promotora no sólo carece de cualquier responsabilidad frente a los arquitectos a efectos internos, sino que en realidad resultó sumamente perjudicada por su negligente actuación, al verse obligada a soportar los inconvenientes y gastos de un litigio que jamás hubiera llegado a plantearse si arquitectos y aparejador hubieran cumplido fielmente las obligaciones contractuales y profesionales establecidas a su cargo' (fundamento de derecho quinto del escrito de contestación a la demanda página 30-).

CUARTO.- Acción de reembolso ( art. 1145 CC ). Cosa juzgada.

El instituto de la cosa juzgada, apreciable de oficio (así, entre otras muchas, SSTS 5 de abril , 25 de mayo de 2010 y 28 de octubre de 2013 ), obedece a criterios de certeza y seguridad jurídica y encuentra su fundamento en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y conseguir estabilidad y seguridad jurídica. Tiene por finalidad evitar que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el sentido de la sentencia firme, puesto que la pretensión que ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha, y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella.

La cosa juzgada tiene una doble vertiente: la formal (contemplada en el art. 207 LEC ), que supone la preclusión de los medios de impugnación, de forma que toda clase de resoluciones adquieren firmeza; y la material (recogida en el art. 222 LEC ), que supone la vinculación que produce en otro procedimiento la parte dispositiva de la sentencia, estando vinculado el Juez que conoce del segundo procedimiento por la primera declaración, sin que pueda volverse sobre lo ya resuelto con arreglo al principio 'non bis in idem'.

La cosa juzgada material puede producir dos efectos: el positivo, vinculante o prejudicial, y el negativo o preclusivo. El efecto negativo ( art. 222.1 LEC ) comporta que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes; el efecto prejudicial ( art. 222.4 LEC ) implica que no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, puesto que lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso sobre las mismas partes. En este caso se exige la concurrencia de identidad de personas, cosas y causa de pedir (así, por ejemplo SSTS de 2 de abril de 2014 y 5 de marzo de 2015 ).

La parte apelante sostiene que por mor del efecto negativo de la cosa juzgada no cabe discutir en el presente procedimiento las relaciones internas entre los codeudores solidarios.

Como se ha expuesto, ASEMAS ejercita la acción de reembolso contemplada en el art. 1.145 CC con el objeto de reclamar de HIRU HARRI el importe del exceso sobre su cuota abonado a la Comunidad de Propietarios del Edificio CALLE000 nº NUM000 a NUM001 de Irún como consecuencia de los pronunciamientos de condena de carácter solidario impuestos a la promotora HIRU HARRI, D. Bernardo , D. Clemente , D. Domingo y D. Sabino en el procedimiento ordinario nº 158/05 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún, y posterior rollo de apelación nº 3146/06 seguido ante la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, cantidad ésta que cifra en 158.107,87 €.

La sentencia de instancia desarrolla en su segundo fundamento de derecho la interpretación jurisprudencial que del art. 1.145 CC efectúa la Sala Primera del Tribunal Supremo y que esta Sala comparte plenamente.

Constituye jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo (así, STS de 5 de mayo de 2010 y las que se citan en la misma) la que declara 'que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC '. Por tanto, la solidaridad entre los intervinientes en el proceso constructivo no existe antes del juicio sino que la crea la sentencia (así, entre otras, SSTS 30 de enero de 2008 y 16 de febrero de 2010 ).

El artículo 1.145 C.C . regula la relación interna entre los deudores solidarios para el supuesto de pago de la obligación por uno de ellos. De acuerdo con el párrafo segundo del art. 1.145 C.C ., el deudor que paga la deuda tiene una acción de regreso contra sus codeudores 'por la parte que a cada uno le corresponde'. Desparecida la solidaridad que rige en las relaciones externas frente al perjudicado acreedor, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo. La acción de regreso se basa esencialmente en evitar enriquecimientos injustos de los deudores que no pagaron y se ven beneficiados con la extinción de la deuda y libres ya de reclamaciones del acreedor, pero no puede confundirse con la subrogación por pago en los derechos del acreedor perjudicado porque cuando paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo. Se trata de un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido.

En este sentido, la STS de 9 de junio de 1989 , declaraba que 'la responsabilidad emanada del artículo 1591 CC , que impone la solidaridad de los demandados cuando no puede distribuirse en cuotas concretas su participación en la causa de los daños, cuida muy bien de declarar que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC '.

Y reiteraba en la STS de 8 de mayo de 1991 que 'La condena solidaria derivada del artículo 1591 CC (LA LEY 1/1889) no tiene origen convencional, es creación jurisprudencial para hacer posible la tutela efectiva de los derechos conculcados. Se diferencia también en que una vez declarada no impide que los condenados -cualquiera que sea el grado de dificultad que comporte- puedan tratar de resolver en un nuevo litigio los problemas de la determinación, cuantificación o, incluso, la exención de responsabilidad, pues entre los codemandados ni hubo anteriormente litisconsorcio pasivo necesario, ni después de la sentencia hay cosa juzgada. En el posible pleito posterior no tendrán las partes presencia con la misma calidad que en el proceso anterior'.

Dichas declaraciones se repiten en sentencias posteriores de 6 de octubre de 1.992 y 22 de septiembre de 1994 . Y la STS de 11 de junio de 2000 afirma: 'la responsabilidad solidaria de quienes participan en el hecho constructivo, cuando no sea posible determinar la proporción en que cada uno de ellos ha intervenido en la causación del daño, atiende únicamente al aspecto externo, es decir, a la relación entre aquéllos y el perjudicado, por lo que al ejercitarse la acción de regreso por el que ha indemnizado, puede ser discutida la determinación de la responsabilidad que a cada uno de los agentes efectivamente corresponde, incumbiendo la carga de la prueba a quien formula dicha pretensión de reintegro'.

Bien es verdad que la STS de 13 de marzo de 2007 rechaza dicha posibilidad declarando: ' la individualización posible de las cuotas rompe el concepto de solidaridad sobrevenida en el curso del pleito donde surgió a causa de la imposibilidad de probar el alcance de las cuotas respectivas, fuera por imposibilidad objetiva, fuera por dejación o negligencia de los demandados que no excepcionaron ni probaron con la convicción requerida para demostrar la cuantía o porcentaje de la cuota y, con ello, excluir, la condena solidaria. En puridad, el establecimiento de cuotas en este pleito significaría que no tenía razón de ser la condena solidaria recaída con anterioridad.' . . . 'Entra en juego, por tanto, el efecto prejudicial o positivo de la 'cosa juzgada', en su sentido material, que obliga a observar en un proceso segundo los aspectos decididos en el anterior, ya que el efecto positivo de la cosa juzgada actúa, ( sentencias de 16 de junio de 1994 , 20 de septiembre de 1996 , 20 de noviembre de 2000 , 28 de octubre de 2005 , etc.) en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2006 )'. Sin embargo, esta Sala comparte el criterio que formuló el Ilmo. Salas Carceller en el voto particular a la misma, quien entendía que no concurrían los requisitos del art. 1.252 CC (actual 222 LEC ') pues 'la relación jurídica sobre la que se planteó el litigio anterior y la pretensión sostenida en el mismo son distintas, como lo son las partes en uno y otro proceso, pues si en aquél el dueño de la obra reclamaba en virtud de lo dispuesto por el artículo 1591 del Código Civil frente a constructores y técnicos intervinientes en la edificación por los daños aparecidos en la misma, dando lugar a la condena solidaria de todos ellos que ahora no se discute, en el presente pleito es la aseguradora de una de las partes condenadas solidariamente quien, por subrogación, se dirige contra el resto de los condenados solidarios para discutir en la relación 'ad intra' que vincula a los deudores solidarios la parte de responsabilidad que a cada uno de ellos corresponde en consideración a su intervención en el proceso constructivo, lo que en nada afecta a quien fue parte actora en el anterior proceso ni posibilita el dictado de una sentencia que sea contradictoria con la anterior ( sentencia de 24 de junio de 2002 ), discutiéndose ahora sobre un objeto procesal distinto entre partes distintas a las que lo fueron en aquel proceso ya que entre los allí demandados no existió relación jurídico-procesal alguna que pudiera ahora ser reiterado produciendo un proceso ya ventilado'. En este sentido, la STS de 24 de septiembre de 2003 declara que ''malamente puede ir la segunda demanda contra el efecto positivo de la cosa juzgada, cuando no concurre identidad de las personas de los litigantes, ni la calidad con que lo fueron (...) Además, los demandados en el proceso precedente, si bien aducían su falta de responsabilidad no podían atacar a sus codemandados e impugnar sus alegaciones y menos aún acusarles e imputarles una exclusiva responsabilidad ... El motivo tiene que perecer inexcusablemente, porque desconoce y pretende ignorar la doctrina jurisprudencial de las sentencias citadas en precedentes motivos, que autorizan al condenado 'ex' art. 1591 del Código Civila ejercitar acciones contra los que han sido deudores solidarios con él en un precedente proceso'. Ahora bien, que la sentencia que condenó a los demandados con el carácter de deudores solidarios no produzca efectos negativos de cosa juzgada en el posterior proceso promovido por uno de ellos contra los demás, no significa que no haya de ser tomada en consideración, pues como dice la STS de 3 de noviembre de 1993 que sigue lo declarado por otra de 18 de marzo de 1987, 'toda sentencia firme, con independencia de tales efectos de cosa juzgada, produce otros accesorios e indirectos, entre los cuales debe destacarse el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en ella contemplados y valorados y que fueron determinantes de su parte dispositiva, medio de prueba cualificado, aun cuando deba ponderarse en unión de los demás elementos de convicción aportados al juicio'.

No obstante lo anterior, sentencias posteriores a la de 13 de marzo de 2007 han venido manteniendo el criterio jurisprudencial anterior. Así, la STS de 5 de mayo de 2010 declara: ' esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad', lo que viene a reiterar la STS de 21 de septiembre de 2010 .

Por consiguiente, en el proceso seguido como consecuencia del ejercicio de la acción de reembolso no existe obstáculo para dilucidar la contribución de cada uno de los codeudores solidarios, planteando incluso su exención. Como se ha expuesto, entre ambos procesos no se da concurrencia de las identidades precisas para el efecto negativo de la cosa juzgada. La sentencia dictada en el primer proceso declaró el presupuesto condicionante de la acción de reembolso, cual es la solidaridad frente a los perjudicados por los defectos constructivos en las viviendas, pero ello no excluye que, precisamente, por la indeterminación de la aportación causal de los distintos agentes de la construcción al daño causado y teniendo presente que los demandados en el proceso precedente, si bien podían aducir su falta de responsabilidad, no podían invocar las relaciones existentes entre ellos como fundamento de la misma, pueda debatirse en el segundo procedimiento la contribución interna entre los codeudores condenados partiendo de la presunción de mancomunidad (que puede ser destruida), sin que esto comporte olvidar los efectos de la sentencia dictada en el primer proceso (de prejudicialidad positiva), ni contradecirla.

Por último, debe indicarse que las consideraciones anteriores no entran en contradicción con lo declarado por esta Sala en sentencia fecha 14 de octubre de 2014 en la que la parte demandada se opuso alegando que ASEMAS no había justificado su condición de aseguradora de los arquitectos, ni el pago verificado por ella en su nombre, y que la cantidad reclamada no se correspondía con lo debido, cuestiones todas ellas distintas a la planteada en el presente procedimiento.

Sentado lo anterior, la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún en el juicio ordinario nº 158/05 (que fue revocada parcialmente por la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2006 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en relación a extremos que no resultan relevantes a los efectos del presente pleito, pues, estimando la impugnación formulada por la comunidad de propietarios demandante extendió el ámbito subjetivo de determinados pronunciamientos de condena de la sentencia de instancia) determina con claridad, al pronunciarse sobre la responsabilidad en los vicios constructivos de naturaleza ruinógena en el fundamento de derecho noveno, que los motivos para imputar la misma a HIRU HARRI son, en síntesis, los siguientes: a) que adoptar el criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción; y b) culpa in vigilandoo in eligendo, debiendo serle imputado no sólo el deber de elegir correctamente a los intervinientes en el proceso constructivo, sino también el deber de vigilar que la obra se ejecuta y se entrega de acuerdo a lo convenido. Igualmente, en dicho fundamento jurídico concluye que HIRU HARRI no contrató directamente a los gremios y que fueron el aparejador y los arquitectos quienes planearon y ejecutaron las viviendas en beneficio de aquélla. Por último, concluye que todas las deficiencias constructivas de naturaleza ruinógena son imputables a una negligente actuación de los arquitectos o de éstos y el aparejador.

Con estos antecedentes, la Sala no puede sino compartir plenamente la conclusión del Juzgador de instancia de que la promotora no tiene que responder frente a la entidad aseguradora de los arquitectos cuando la responsabilidad que ésta ha afrontado trae causa del cumplimiento no diligente de las obligaciones profesionales por parte de sus asegurados. La omisión del deber de elegir los profesionales adecuados o de vigilar sus actuaciones podrá constituir fundamento de la responsabilidad de la promotora para con los compradores de las viviendas, que confían en la actuación de ésta eligiendo a los profesionales que realizaran la obra, pero no puede justificar en el ámbito de las relaciones internas entre los diferentes intervinientes en el proceso constructivo que quien ha contratado a un profesional, del que no consta que, en virtud del contrato, viniera obligado a controlar o vigilar su actuación, deba compartir con éste la responsabilidad de las consecuencias derivadas de la actuación no diligente del segundo. Entender lo contrario supondría un enriquecimiento injustificado para ASEMAS que ve minorada su obligación derivada de la responsabilidad de sus asegurados imponiendo a la promotora una obligación de contribuir a la reparación del daño del que no debe responder. La actuación no diligente de los arquitectos debiera dar lugar en el ámbito de la relación contractual entre ambos a su responsabilidad frente a la promotora que los contrató por los daños causados a la misma, pero no a la inversa.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en sus términos sin necesidad de examinar el tercer motivo de recurso.

QUINTO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del mismo.

SEXTO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de ASEMAS contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2014 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián en autos número 655/2014, CONFIRMANDOla misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.