Sentencia Civil Nº 111/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 173/2015 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00111/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 173/2015

JUICIO ORDINARIO Nº 868/2013

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº TRES DE CARTAGENA .

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente.

ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

ILTMO.SR.D. ENRIQUE DOMINGUEZ LÓPEZ

Magistrados.

SENTENCIA Nº 111

En la ciudad de Cartagena a 14 de Julio d 2015

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario nº 868/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Cartagena los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Gonzalo , Doña Zaira , y D. Marcial representados por el Procurador D. Diego Frías Costa y defendidos por el Letrado D. Carlos Valcárcel Siso y como parte apelada D. Saturnino , D. Carlos Francisco , Doña Coro , D. Alonso , D. Cipriano , D. Felicisimo y D. Jenaro , defendido por el Letrado D. José Miguel Roda Alcantud y representados por el Procurador. D. Fernando Espinosa Gahete y habiendo intervenido en la primera instancia como demandados y demandantes respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº en los referidos autos, tramitados con el núm., se dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: ' I.- Estimar parcialmente la demanda formulada por D. Saturnino , D. Carlos Francisco , Doña Coro , D. Alonso , D. Cipriano , D. Felicisimo y D. Jenaro contra D. Gonzalo , Doña Zaira , y D. Marcial .

II.- Condenar a D. Gonzalo , Doña Zaira , y D. Marcial a:

1. Realizar a su costa las modificaciones necesarias para entregar los trasteros con las dimensiones pactadas.

2. Dotar a las viviendas de los demandantes, D. Felicisimo y D. Carlos Francisco del sistema de calefacción contratado, por medio de caldera de gas y radiadores en las habitaciones, salones y baños de las viviendas.

3. Realizar a su costa las modificaciones necesarias para dotar a los huecos de las ventanas de salón y dormitorio principal de las viviendas, de las dimensiones adecuadas conforme al informe pericial del arquitecto Sr. Juan Alberto .

4. Realizar a su costa las obras necesarias conforme al informe pericial del arquitecto D. Juan Alberto , para adecuar a la normativa urbanística referida al Plan General de Ordenación Urbana de Cartagena, la anchura de la puerta de acceso al garaje, y de las rampas de acceso a sótano 1 y 2, el radio de giro en las rampas de acceso a sótanos, la altura libre de techo a suelo, en el acceso de sótano 1 a sótano 2,.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada D. Gonzalo , Doña Zaira , y D. Marcial en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo . Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ , que expresa la convicción del Tribunal .

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por la apelante en su recurso en primer lugar en relación a la condena de 'Realizar a su costa las modificaciones necesarias para entregar los trasteros con las dimensiones pactadas' que existe un error en la Juzgadora por cuanto los trasteros se vendieron como cuerpo cierto , de acuerdo con la estipulación tercera de la escritura de compraventa , donde las partes manifiestan en lo que atañe a los compradores , que recibían la finca tras ser revisada , en perfectos condiciones de uso y utilización sin desperfecto o deficiencia alguna , recibiéndolas a plena satisfacción sin nada que reclamar al transmitente y en consecuencia la venta fue por cuerpo cierto , aunque reconoce el apelante que existen unas pequeñas diferencias en relación a las inicialmente pactadas en la escritura de obra nueva y división horizontal .

Dicho motivo no puede prosperar ,como resulta de la prueba documental aportada, del análisis de los contratos de compraventa suscritos por las partes, se desprende que concertaron un contrato de compraventa de vivienda, plaza de garaje y trastero futuros, con precisión de los metros cuadrados de superficie útil de cada uno de dichos inmuebles, situados en un edificio cuya construcción estaba promoviendo D. Gonzalo , conforme al Proyecto redactado por el arquitecto Sr. Andrés , realizándose las obras por cuenta exclusiva de este, es decir la compraventa se realizó sobre cosa futura sobre plano de las viviendas proyectadas por el anteriormente citado , lo que indujo a los compradores a su adquisición en base a la buena fe contractual que le inspiraba el promotor y la calidad y cantidad de la obra proyectada , sin que la cláusula de estilo a que se refiere la Escritura de compraventa de que los compradores examinaron el bien a plena satisfacción y que no reclamarían nada al trasmitente por la obra ejecutada , supone una contradicción con lo pactado en los contratos de compraventa de cosa futura a los folios 218 y siguientes , habiendo reconocido la parte apelante la existencia de 'pequeñas diferencias' en la superficie de los trasteros , que no podían ser de otra manera al ser de pequeñas dimensiones los mismos , pero cuyas diferencias aunque sean pequeñas como establece el apelante tienen una importancia exponencial mayor y como resulta del informe pericial de medición de las superficies de los inmuebles al folio 556 , de que existe una menor superficie ,así como de la declaración del citado perito D. Juan Alberto y del testigo perito Sr. Andrés , resulta plenamente acreditado que la superficie útil de los trasteros fijada en los contrato privados de compraventa , no se corresponde con la superficie útil de los trasteros entregados a los demandantes y hoy apelados , lo que supone un incumplimiento del contrato de compraventa concertado entre las partes, tal y como establece la Juez 'a quo ' y se aplicará el artículo 1124 ó 1101 del Código civil y, por ello, puede exigirse el cumplimiento o la indemnización o, incluso en su caso, si procede, la resolución , habiéndose optado por el cumplimiento. Tratándose de una compraventa de cosa futura no rigen las reglas contenidas en los artículos 1469 a 1472 Codigo Civil , pues según reiterado criterio jurisprudencial, no resultan aplicables cuando se trata de desviación sobre las previsiones contractuales que debe ser enjuiciada dentro del incumplimiento de la obligación de entrega y no como el supuesto regulado en dichos preceptos referente a la errónea representación del objeto examinado al contratar.

Así lo ha declarado el Tribunal Supremo manifestando que no cabe hablar de 'cuerpo cierto' cuando se trata de ventas sobre plano , atendido que en tal supuesto los inmuebles no tienen existencia actual sino futura, aunque gráficamente prefigurada, por lo que en este tipo de compraventas el consentimiento contractual se otorga en contemplación a las características expuestas o resultantes del plano incorporado al contrato que, en estos casos, no sólo tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también un papel normativo para el promotor-vendedor , en cuanto le obliga a construir con aquellas condiciones pactadas, de modo que se ajusten a las previsiones incorporadas al contrato. Cualquier modificación no consentida debe ser enjuiciada en el contexto del incumplimiento del contrato y no en el de la errónea representación del objeto al tiempo de su perfección porque la entrega con una superficie menor supone un cambio cualitativo en la prestación que altera el sinalagma contractual y ha de equipararse a un 'aliud por alio' respecto a la determinación de una cabida o superficie que integraba las condiciones contractuales.

En este sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2002 , S. 19 enero 2005 , S. 17 octubre 2005 y S. 7 diciembre 2006 entre otras , descartando que la venta de un inmueble no construido ni delimitado, como el caso de venta sobre plano , pueda calificarse de venta de 'cosa cierta', incompatible con el concepto de 'cosa futura', y exigiendo la entrega de la superficie pactada o reducción del precio.

Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, en este caso no cabe calificar como compra de 'cuerpo cierto', a la que se aplicaría el art. 1.471 C.Civil la realizada según contrato privado en el que pactaron un precio por unos inmuebles cuya superficie quedo plenamente concretada y cuyo precio pactado se hizo en base a dicha superficie de los trasteros que formaban anejos inseparables .Por tanto, se debe considerar la cuestión planteada como un incumplimiento contractual, con la responsabilidad impuesta en el art. 1.101del Codigo Civil a los vendedores sin que la superficie de los inmuebles pueda considerarse un dato intrascendente o accesorio, como alega la parte apelante , porque constituye un factor determinante del precio.

Así, la diferencia entre lo vendido y lo entregado supone un incumplimiento de la obligación de entrega establecida en el art. 1461 del Codigo Civil .

Sin que la escritura pública posterior tenga eficacia novatoria que se pretende -aunque no se diga en el recurso expresamente-, atribuir , a los efectos de la aplicación de la normativa sobre compra de 'cosa cierta' desde entonces, la S.T.S. 1265/06 de 7 diciembre 2006 , , niega que el consentimiento prestado en ese otorgamiento recaiga sobre una finca concreta y conocida por los compradores, al reconocerle sólo la finalidad de formalizar los contratos perfeccionados con anterioridad sin trascendencia constitutiva ni novatoria del consentimiento, por lo que la acción es la que surge de los contratos privados de compraventa .

Así pues, no habiendo cumplido la parte apelante y promotora de las obras la obligación de entregar los trasteros con la superficie útil pactada, debe estimarse ajustada a derecho la pretensión de los actores.

SEGUNDO.-En relación con el segundo de los motivos alegados por la parte recurrente, en relación con la condena de dotar a las viviendas de los demandantes, D. Felicisimo y D. Carlos Francisco del sistema de calefacción contratado, por medio de caldera de gas y radiadores en las habitaciones, salones y baños de las viviendas, de que dicha sustitución por bombas de calor llevada a cabo posteriormente por el Arquitecto director , no supone una eliminación de la calefacción de la vivienda , sino que se procedió a sustituir el sistema inicialmente previsto por otro que cumplía la misma finalidad , sin merma de la calidad en la calefacción de la vivienda ; motivo que igualmente debe decaer , sin que el otorgamiento posterior de escritura publica , donde se dice que se recibe la vivienda a plena satisfacción tras haberla examinado , suponga una novación del contrato , tal y como se dijo en el fundamento jurídico anterior donde en la STS. 1265/06 de 7 diciembre 2006 , se niega que el consentimiento prestado en ese otorgamiento recaiga sobre una finca concreta y conocida por los compradores, al reconocerle sólo la finalidad de formalizar los contratos perfeccionados con anterioridad sin trascendencia constitutiva ni novatoria del consentimiento, por lo que la acción es la que surge de los contratos privados de compraventa y como bien se establece en la sentencia dictada y resulta de la prueba documental y testifical practicada en el acto de la vista , sin que se haya alegado error en la valoración de la misma por la Juzgadora a quo donde se establece que el contrato de compraventa concertado con cada uno de los demandantes, a excepción de Doña Elisenda esposa de D. Felicisimo y D. Carlos Francisco , recoge el cambio en el sistema de calefacción, de calentador y radiadores a bomba de calor, por lo que, resultando acreditado el consentimiento de los compradores no puede ser imputable a los demandados un incumplimiento del contrato, salvo en los dos supuestos citados.

Por lo expuesto, aplicando los mismos fundamentos 'mutas mutandi' recogidos el ,fundamento jurídico PRIMERO , y resultando acreditado el incumplimiento contractual de la obligación asumida por la parte vendedora en el contrato privado de compraventa de dotar a las viviendas de los demandantes D. Felicisimo y D. Carlos Francisco , de un sistema de calefacción a sus viviendas posteriormente modificado sin su consentimiento resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil y la obligación de los vendedores además de lo establecido en el artículo 1.101 del Código Civil y en consecuencia al cumplimiento de la obligación asumida en los contratos de compraventa, procediendo a la instalación del sistema de calefacción en los términos convenidos en dichos contratos.

TERCERO.-El tercero de los motivos esgrimidos por la parte apelante consiste en que se revoque la sentencia apelada en el particular de la condena consistente en 'Realizar a su costa las modificaciones necesarias para dotar a los huecos de las ventanas de salón y dormitorio principal de las viviendas, de las dimensiones adecuadas conforme al informe pericial del arquitecto Sr. Juan Alberto '.A tal efecto basa su discrepancia en que el técnico Sr. Juan Alberto en su informe pericial aportado por la parte actora a la Audiencia Previa de fecha 24 de abril de 2014, aportado por la parte actora a la Audiencia Previa, hace constar el referido perito que las dimensiones del hueco de ventilación en salón y dormitorio principal no cumple con la normativa de aplicación (Orden Ministerial de la Gobernación de 19 de febrero de 1.944).

Es cierto que la referida Orden Ministerial de 29 de febrero de 1944 en su condición 3a, relativa a las condiciones mínimas que han de reunir las viviendas, sea cual fuere la entidad o particular a quienes pertenecieren, establece que 'Toda pieza habitable de día o de noche tendrá ventilación directa al exterior por medio de un hueco con una superficie no inferior a 1/6 de la superficie de la planta.' Y esta es la norma que aplica el perito de la parte actora para concluir en el referido informe pericial que los huecos abiertos en salón y dormitorio principal incumplen la referida normativa, tal y como la interpreta el perito.

Sin embargo no es menos cierto que el Excelentísimo Ayuntamiento de Cartagena, a través de sus Servicios Técnicos, examinado que fue el Proyecto para la obtención de la Licencia de Obra, no entendió en modo alguno que el mismo incumpliera, en el punto que analizamos, la superficie de los huecos en dormitorios principales y salones. Es más, concluida la obra, los técnicos municipales competentes giraron visita a la edificación de nueva planta y, tras comprobar que la misma respetó la normativa urbanística vigente en dichos momentos.

Evidentemente del informe pericial del Sr. Juan Alberto , se hace constar que conforme la normativas aplicable a la fecha de la construcción de las viviendas (OM de la Gobernación de 19 de Febrero de 1944) que los huecos o ventanas deben dar al exterior y al menos tener unas dimensiones no inferiores a 1/6 parte de la superficie útil de la planta y ha quedado probado sin prueba que lo contradiga , que la superficie aperturada para los huecos y ventadas del salón y dormitorio principal de las viviendas son inferiores a las fijadas en dicha normativa , con independencia de la licencia otorgada de primera ocupación por los Técnicos competentes del Ayuntamiento de Cartagena , o de las nueva normativa en materia técnica d edificación , habiendo reconocido el apelante en su recurso la existencia de dichas diferencias , aunque las califique de inapreciables , pero que no se ajustaba a la normativa en vigor cuando se realizó el proyecto y se concedió la licencia de obras , sin que esta hubiese sufrido modificación alguna posteriormente ni acreditado por la parte apelante , por tanto ha existido un incumplimiento contractual por inaplicación de la 'Lex artis' de la construcción a la que venia obligado el Promotor y que se recoge en la O.M. de 29 de Febrero de 1944 como elemento integrante del contrato suscrito y cuyo incumplimiento es exigible conforme a los articulo 1124 y 1101 del Código Civil , sin que se pueda olvidar que conforme al artículo 1258 del Código Civil , los contratos desde su perfección no solo obligan a lo expresamente pacato sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe al uso y a la ley .

CUARTO.-Error en el Juzgador al confundir las infracción de la normativa urbanística con los contratos en relación con la condena que se establece en el fallo de la sentencia del siguiente tenor : 'Realizar a su costa las obras necesarias conforme al informe pericial del arquitecto don Juan Alberto , para adecuar a la normativa urbanística referida al plan de ordenación urbana de Cartagena, la anchura de la puerta de acceso al garaje, y de las rampas de acceso al sótano 1 y 2, el radio de giro en las rampas de acceso a sótanos, la altura libre de techo a suelo, en el acceso de sótano 1 a sótano 2, rebaje en el pilar de la estructura del inmueble y muro pantalla.

A juicio del apelante como ya denunciamos en la Audiencia Previa, en nuestra opinión, el Juez Civil carece de jurisdicción para dictar una sentencia por la que se dictamine si una determinada obra se ajusta o no al Plan General de Ordenación Urbana, en este caso del Ayuntamiento de Cartagena. Dicho de otra manera, la sentencia dictada en un procedimiento civil no puede declarar, en modo alguno, que el Proyecto de obra incumple la normativa urbanística, por la misma razón que no puede establecer condena para adecuar las obras a las disposiciones urbanísticas que según la sentencia se han incumplido, cuando dicha licencia está en vigor y aunque puedan haber existido algunas adecuaciones al PGOU de Cartagena , la cuestión no puede equiparase a un incumplimiento contractual , siendo utilizado el garaje y sus plazas sin queja alguna por parte de los demás propietarios no demandantes , siendo apto para la finalidad para la cual fue construido.

El hecho de que el Ayuntamiento de Cartagena en su día concedió una licencia a un proyecto de edificación del que eran promotores los apelantes , el propio Ayuntamiento, y su propio el Jefe del Servicio de Intervención Urbanística que declaro en el acto de Juicio, reconocen actualmente que el edificio no cumple con la normativa urbanística, y que ya fueron recogidos en el informe pericial del Arquitecto D. Juan Alberto y aportado en el Audiencia Previa sin que dicho informe hubiese sido contradicho e incluso tácitamente admitido , aunque minimizado , por la parte apelante , ni propuesto prueba alguna , que lo contradiga , solamente la vigencia de la licencia en la actualidad , obviando la existencia de un actuación revisora por parte de la Administración municipal , decir por la parte apelante que no se ha incumplido la normativa urbanística vigente al momento de la concesión de las licencias por el Ayuntamiento de Cartagena, no se corresponde con la realidad de la construcción de los garajes y las deficiencias observables , no solo por el perito de la parte apelada D. Juan Alberto en su informe pericial, ratificado en el juicio , sino además y como sostiene la parte apelada por los propios técnicos municipales del Ayuntamiento de Cartagena , y por tanto la valoración de la prueba al que llega la Juzgadora , que es admitida y no contradicha por otra , concluye en relación a los garajes: ' En este punto, resulta acreditado el incumplimiento del contrato por incumplimiento de la normativa urbanística según los informes del Técnico del Ayuntamiento, ratificado en el acto de juicio por D. Miguel Ángel , Jefe del Servicio Técnico de Intervención Urbanística, con relación al incumplimiento de la normativa urbanística en la rampa de acceso al sótano del edificio y radios de giro para acceder al mismo. Igualmente, se estima probada dicha pretensión en base al informe pericial aportado por el demandante, que no ha resultado contradicho por otro contrainforme pericial de los demandados, ni por ninguna otra prueba propuesta por dicha parte.

A este respecto, es preciso recordar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 348 de la LEC , sobre valoración judicial de los informes periciales aportados al procedimiento, en la valoración de las pruebas practicadas a instancia de las partes, debe tenerse en cuenta que la parte actora ha presentado en apoyo de su pretensión y en acreditación de los hechos alegados, el informe pericial que ha sido ratificado en el acto de juicio oral, por su emisor D. Juan Alberto , en el que concluye que: se incumple la normativa urbanística en las dimensiones de anchura de la puerta de acceso al garaje y rampas de acceso a sótanos, 1 y 2, en el radio de giro o curvatura en circulación rodada entre rampas y calles de sótanos, en la altura de suelos a techo en el acceso de sótano 1 a sótano 2, en que la puerta de acceso al garaje no ha sido ejecutada conforme a lo proyectado en cuanto al retranqueo de fachada, los recorridos de evacuación de los sótanos exceden de la distancia máxima fijada en la norma contra incendios NBE CPI-96.

En el acto de juicio, ha ratificado el informe pericial, sometido a contradicción de las partes.'

Por tanto, no solo la pericial aportada por la actora sino por los propios técnicos de Urbanismo del Ayuntamiento de Cartagena , queda plenamente probado la infracción urbanística a que se hace mención en relación con el garaje , sin que en modo alguna la Juez aquo este enjuiciando la actuación administrativa y la infracción derivada , sino que se esta decidiendo sobre el cumplimiento de unos contratos privados de compraventa , que han resultado incumplido por la parte del transmítete y que forman parte de su obligación de entregar una cosa determinada de naturaleza inmueble con arreglo a lo pactado y a las consecuencias que según su naturaleza se derivan de la buena fe del uso y de la ley aplicable al objeto sobre el que recaen las prestaciones de las partes ,conforme al articulo 1258 del CC , no la revocación en su caso de la licencia urbanística concedida ,en base a las deficiencias detectadas que seria materia de la jurisdicción contencioso administrativa . El promotor venia obligado a entregar lo que construye y vende con las condiciones de servir a su finalidad y que sea apta y útil al uso destinado, y sin que sea necesario que dicho incumplimiento sea absoluto (exceptio non adimpleti contractus') bastando con que el mismo sea parcial o no cumplido adecuadamente haciéndola impropia la cosa para satisfacer el interés de la parte contraria como sucede en el presente caso con el garaje a las exigencias de la buena fe : y el principio de conservación del contrato conducirá a la vía reparatoria, a través de la realización de las operaciones correctoras precisas ' reparacion in natura' de las deficiencias y que han sido objeto de condena para la parte apelante .

En consecuencia procede desestimar el motivo alegado y junto con los anteriores desestimar el recurso de apelación formulado por D. Gonzalo , Doña Zaira , y D. Marcial contra la sentencia de a que dimana el presente rollo de apelación.

QUINTO.-Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., al desestimar el recurso de apelación procede hacer expresa condena en costas al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Diego Frias Costa en representación de D. Gonzalo , Doña Zaira , y D. Marcial contra la Sentencia dictada en fecha 28 de Noviembre de 2014 por el Juzgado de 1º Instancia nº 3 de Cartagena debemos de confirmar y confirmamos la misma con expresa condena en costas a la parte apelante .

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.