Sentencia Civil Nº 111/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 6277/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6277/2014

JUICIO Nº 232/2012

S E N T E N C I A Nº 111

PRESIDENTE ILMO SR:

D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a catorce de mayo de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 27/03/2014 recaída en los autos número 232/2012 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLA promovidos por la entidad mercantil ZONA DE EXPERTOS 2009 SLrepresentado por el Procurador Sr MAURICIA FERREIRA IGLESIAS, contra la entidad UTE GEABENSArepresentado por el Procurador Sr. MARIA TERESA MARIN HORTELANO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por presentada por la Procuradora Dª MAURICIA FERREIRA IGLESIAS, en nombre y representación de ZONA DE EXPERTOS 2009 SL contra UTE GEABENSA y con desestimación de la reconvención formulada por ésta, absuelvo a la entidad Zona de Expertos 2.009 S.L. de todos los pedimentos que se le formulan, y condeno a la entidad UTE Geabensa (GEA 21 S.A. e Instalaciones IBENSA S.A.), a abonar a la actora, un total de 82.671'52 euros, más los intereses legales devengados por dicha suma calculados en la forma prevista por la Ley 3/2.004, y todo ello con expresa condena en las costas procesales de la demanda y de la reconvención a la parte demandada reconveniente. '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad UTE GEABENSAque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que da origen a las presentes actuaciones se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad por la que la actora reclamaba el precio de un contrato de compraventa de materiales, en total, la cantidad de 82.671,52 euros. Afirmaba en la demanda que la demandada había recibido los materiales comprados sin protesta alguna, ajustándose los mismos a las especificaciones técnicas prescritas, sin que se hubiera abonado el precio pactado, por lo que se reclamaba el pago de los mismos.

La demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando que el suministro incluía el desarrollo técnico de la fachada 'Biopix' para el que iba destinado, la dirección de obra con el asesoramiento necesario para la ejecución, documentación para gestionar legalizaciones de instalaciones fotovoltaicas en industria y la gestión de compras. La actora intervenía en la construcción de la fachada y se comprometía a aportar sus conocimientos técnicos para el desarrollo de la misma. La fachada en cuestión es una fachada ventilada, solución constructiva que permite revestir el interior de una fachada con piezas de diferentes materiales para crear una cámara de aire en movimiento que crea un colchón térmico entre la pared revestida y el paramento exterior de revestimiento. Uno de los elementos de esta fachada era la tronera, una vez iniciado el montaje pudo comprobarse en esos elementos que la unión entre el cajón de acero y la chapa de cerramiento del edificio quedaba abierta y por tanto, dado que la chapa es la hoja estanca del sistema, se producían entradas de agua. Durante la ejecución se adoptaron diversas soluciones por parte de la dirección facultativa para solucionar el problema indicado y se ejecutó la solución técnica aportada por el técnico diseñador D Miguel Ángel , habiendose realizado los trabajos de obturación de troqueles por parte de la entidad SUBWAY, directamente ligada a la actora. Finalmente, con el comienzo de un período de lluvias se apreció la aparición de entrada de agua por diversas troneras, debiendo la dirección facultativa de la demandada indicar las medidas correctoras precisas.

Afirmaba por tanto que existía un suministro defectuoso acreditado por el informe pericial que aportaba. En dicho informe se hacía constar que los materiales utilizados, tanto en acopios o almacen como los exteriores presentaban un buen estado de conservación a excepción de los denominados poros de pixeles que se encontraban en proceso de oxidación en la rosca de inserción en la subestructura, presupuestándose su retirada y sustitución que cifraba en la cantidad de 13.023,96 euros. Indicaba el perito que durante las obras se habían sucedido adaptaciones del sistema, dadas la innumerables fugas que se producían en los encuentros entre faldones de chapas, tornillerías, entradas de ventilación, etc,., de forma que por parte de la contrata se habían dado diversas respuestas que habían rediseñado la solución inicial para proporcionar una respuesta adecuada al problema de la estanqueidad de las troneras con la fachada. Por lo tanto, existía un diseño inadecuado e improvisado. Ese fue el motivo del impago ya que por el defectuoso diseño se vio obligada a realizar gastos por importe de 131.119,31 euros, más el importe ya indicado de reposición de los tornillos de los poros. Por lo tanto, formulaba la excepción de incumplimiento contractual y solicitaba la desestimación de la demanda. A su vez formulaba reconvención contra la actora en reclamación de la cantidad ya indicada, correspondiente a los gastos realizados, cantidad total que compensaba con la reclamaba por lo que solicitaba se condenase a la demandada al pago de 61.471,75 euros.

La demandante contestó a la reconvención negando haber entregado material defectuoso y por ello negando la excepción de incumplimiento opuesta de contrario.

En la sentencia dictada se estimó íntegramente la demanda y se desestimó la reconvención, en primer lugar se puso de manifiesto que la compensación que se interesaba por la demanda suponía un reconocimiento de la procedencia de la reclamación. En cuanto al fondo del asunto, valorando los informes periciales aportados se estimó que el diseño de la fachada correspondía al arquitecto proyectista de la misma y director de obra, por lo que eran actuaciones ajenas al ámbito de actuación de la demandante, quien se había limitado a suministrar las piezas correspondientes, de acuerdo con lo pactado. En lo relativo a la tornillería defectuosa, estimó que no se había procedido en la forma prevista en el contrato, nombrando un perito dirimente.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la parte demandada interesando la desestimación de la demanda e íntegra estimación de la reconvención. La parte actora se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la referida sentencia.

SEGUNDO.-La recurrente niega la calificación jurídica que se hace en la sentencia sobre el contrato suscrito, ya que no se trataba únicamente de un contrato de suministro de materiales, sino que la actora se comprometió al desarrollo técnico de la fachada Biopix, con la documentación necesaria y la dirección de obra de la fachada con asesoramiento para su ejecución, indicándose en la documentación que la actora era la propietaria de la patente por lo que aportaba además de los materiales, los conocimientos técnicos precisos para el desarrollo de aquella. Sin embargo, y pese a lo pactado no se ha probado que efectivamente la entidad actora contase con una dirección de obra que se encargase del 'desarrollo' de la fachada. Lo que resulta no sólo de la prueba, sino de la propia contestación a la demanda, es que, según el propio informe pericial aportado por la demandada, la fachada, no los materiales suministrados, presentó problemas de diseño en cuanto a las troneras que no eran estancas, y que la dirección facultativa de la obra, no la actora, fue la que se encargó de modificar el diseño para solucionar los problemas de filtración de agua.

Alega la apelante sobre el informe pericial de la parte actora, que se aportaron dos versiones, sin embargo, el perito autor de los mismos compareció en el acto de juicio y formuló las aclaraciones que interesaron las partes, sin que se ponga de manifiesto por la demandada cual sea la indefensión que la irregularidad le haya podido producir, ya que en el segundo lo que se hace es eliminar la mención a documentos y a la entidad que, según manifestaba el perito a tenor de la documentación examinada, había diseñado la fachada, 'Estudio de Arquitectura Ruiz Larrea & Asociados', circunstancia ésta que sin embargo, ratificó en el acto del juicio, por lo que ningún efecto puede tener la misma a los efectos del recurso.

Insiste la recurrente sobre el hecho de que la dirección de obra de la fachada correspondía a la actora, sin que de nuevo haya probado, ni siquiera designado, quien fuera la persona que efectivamente fue encargada por la actora de llevar a cabo esta tarea, antes bien, el perito de la demandada manifestó en el acto del juicio que fue el Estudio Ruiz Larrea quien desarrolló los planos de la fachada.

Por lo tanto, pese al contenido del contrato de fecha 30 de abril de 2012, y nota al anexo 1 del mismo, no consta que fuera la actora la que asumiera la dirección de obra de la fachada en cuestión, de forma que el contrato ha de calificarse como de suministro de materiales, como se hace en la sentencia recurrida.

TERCERO.- En este punto ha de señalarse y coincidirse con la apreciación de la sentencia recurrida, en cuanto a la compensación pretendida en la contestación, que presupone la aceptación de la existencia de un crédito vencido, líquido y exigible del que es titular la actora por importe igual al reclamado ya que de otra forma por no se podría declarar extinguido por la cantidad concurrente, que es lo que se hace en la reconvención.

Descartada por tanto la posibilidad de compensación por el importe que hubiera abonado la demandada a consecuencia de los defectos de diseño o de ejecución en obra por las razones ya expuestas, la discusión se reduce al problema de la oxidación de los poros, que sólo se manifiesta cuando fueron sometidos a la intemperie y expuestos a los agentes atmosféricos.

Sobre el hecho de no acudir al mecanismo previsto en el contrato, esto es, acudir a un perito dirimente que dictaminara sobre la calidad de los materiales suministrados, entiende la Sala que no justifica la negativa a atender a la reclamación y no tanto porque se reconociera la responsabilidad ya que el correo al que se refiere, remitido por la actora, no supone tal reconocimiento sino una suerte de transacción para el supuesto de que se hiciera frente al pago de la cantidad que se reclama en el pleito, sino por cuanto el hecho de no haber acudido al dirimente puede reprocharse a ambas partes, puesto que es un mecanismo previsto para evitar el litigio, y fundamentalmente porque una vez presentada la demanda es inoperante el pacto ya que toda la relación se ha sometido a conocimiento judicial y por lo tanto, es también materia litigiosa.

Sobre la prueba practicada al respecto, en el informe pericial aportado por la demandada se indica que en los tornillos de los poros de la fachada biopix se ha utilizado un material no adaptado a la durabilidad que exige la exposición a la intemperie, así, los espárragos roscados que consiguen el que el 'poro' quede inmerso en la línea de fachada se han oxidado dado que son un material distinto de la aureola exterior principal, lo que dificulta a corto y medio plazo su retirada cómoda para la función para la que han sido diseñados

El actora niega haber reconocido la responsabilidad y manifiesta que así lo hizo ver por correo a la demandada cuando manifestó que las piezas habían sido perjudicadas con posterioridad a la entrega ya que habían superado el control de calidad existente en obra por ser su acabado adecuado para su función y alega en el escrito de oposición al recurso que la demandada no ha probado que la totalidad de los tornillos instalados en la obra fueran suministrados por ella. En el informe pericial se hace constar que la tornillería no adecuada para uso exterior fue suministrada por la constructora, es decir, niega el suministro por parte de la demandante, sin embargo el hecho no fue alegado en la contestación y además se contradice con el correo en el que admite la posibilidad de hacer frente a la reposición de dichos tornillos, con lo que se reconoce el suministro.

Con todo ello se está admitiendo implícitamente que los elementos no son adecuados para el fin destinado, no se alegó en su momento que no correspondieran al suministro, por lo que la alegación no puede ser tenida en cuenta porque supone un mutatio libelli, por lo tanto, se estima probado que el material fue suministrado por la actora y que era defectuoso atendido el hecho de que debía ser instalado en el exterior, sin que se haya probado que fuera incorrectamente manipulado una vez producida la recepción, art 217.3 de la LEC , por lo que se aprecia la excepción de compensación por la cantidad correspondiente a la reposición de tales elementos, 13.023,96 euros, art 1195 y ss del C. Civil .

Procede por tanto la estimación parcial de la reconvención, quedando fijada la cantidad a abonar por la demandada a la actora en la suma de 69.647,56 euros, cantidad que devengará los intereses de demora previstos en la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad, pronunciamiento éste que no ha sido objeto de recurso.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) la estimación parcial de la reconvención supone la compensación de la cantidad reconocida a la demandada con la cantidad debida a la actora, y ello, una estimación parcial de la demanda por lo que no procede hacer expresa condena de las costas causadas en primera instancia, según se establece en el nº 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad UTE GEABENSA contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera nº 9 de Sevilla, en el procedimiento núm. 232/12 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en el extremo relativo a la reconvención que se estima parcialmente, y en su lugar acordamos estimar la misma por la cantidad de TRECE MIL VEINTITRES euros con NOVENTA Y SEIS céntimos (13.023,96 euros), que se compensará con la cantidad reconocida a la demandada, quedando por tanto fijada la cantidad objeto de condena en la suma de SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE euros con CINCUENTA Y SEIS céntimos (69.647,56 euros), sin hacer expresa condena en costas de la primera instancia.

3.- Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.