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15/01/2016
Sentencia Civil Nº 111/2015, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 287/2015 de 15 de Abril de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Abril de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 111/2015
Núm. Cendoj: 20069470012015100142
Núm. Ecli: ES:JMSS:2015:3389
Núm. Roj: SJM SS 3389:2015
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 888/2013
Demandante /
Abogado/a / Abokatua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1, D. PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ los presentes autos de incidente concursal sobre calificación de concurso, siendo partes, por un lado, la administración concursal y el M. Fiscal y, de otro, COMERCIAL Y AFILADOS LEIZARAN S.L. y D. Enrique , ambos en rebeldía.
Antecedentes
PRIMERO.- Se ha calificado por la Administración Concursal el concurso de la Mercantil COMERCIAL Y AFILADOS LEIZARAN S.L. como culpable en base a las siguientes circunstancias:
- Se han cometido irregularidades contables relevantes; se indica por la ad. concursal que existen partidas de activo cuya existencia no ha podido corroborar a pesar de la insistencia de sus requerimientos: inmovilizado, existencias, clientes, deudores y tesorería.
Se añade que no se han aprobado las cuentas de los ejercicios 2011 ni 2013.
- Inexactitud documental grave; se indica por la ad. concursal que no ha podido corroborar las informaciones dadas en la documentación acompañada a la solicitud de concurso; se añade que por parte de la empresa no se le ha dado la información y documentación suficiente para reclamar los derechos pendientes de cobro, tomar posesión de los vehículos que se dicen son de la empresa o comprobar y tomar posesión de las existencias que se incluían en el activo.
- La falta de información impide que pueda valorar si ha existido o no alzamiento de bienes y simulación patrimonial.
- Salidas fraudulentas de bienes como ventas de maquinaria, abandono de la misma en el local desahuciado, salidas de efectivo y cheques en movimientos bancarios¿
- El deudor y sus administradores no han atendido las solicitudes y requerimientos del Juzgado y administrador concursal a fin de dar información.
En base a lo anterior, se proponía la calificación culpable del concurso y la consideración como afectado del administrador de la concursada, D. Enrique , con los siguientes pronunciamientos:
a) Inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de cinco años, así como representar a cualquier persona durante el mismo tiempo.
b) Perdida de los créditos que pudiera ostentar contra la sociedad.
c) Indemnizar en la cantidad suficiente por los daños y perjuicios causados por sus actos.
Además de citar las causas de culpabilidad reseñadas por la ad. concursal, indicó que los administradores de la concursada, en los meses previos a la comunicación de su situación, se dedicaron a amortizar o cancelar de forma anticipada varios prestamos, algunos afianzados por los mismos, lo cual supone una agravación de la situación de insolvencia y un perjuicio para la pars conditio creditorum, además de salidas fraudulentas de bienes.
También se añadía que se habían dado salidas injustificadas de importes de más de 50.000. euros, pagando créditos de acreedores que mas beneficiaban a los socios y administradores.
La administración concursal pedía la calificación culpable del concurso, la consideración como afectado del administrador de la concursada, D. Enrique , con los siguientes pronunciamientos:
a) Inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como representar a cualquier persona durante el mismo tiempo.
b) Perdida de los créditos que pudiera ostentar contra la sociedad.
c) Indemnizar en la cantidad suficiente por los daños y perjuicios causados por sus actos.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho¿.'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 , deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado los artículos 172 y 172bis regulan el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, según el art. 172bis 'la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del deficit'.
La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin mas la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.
Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.
De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.
Estamos ante una presunción 'iure et de iure' de culpabilidad del concurso ¿ es decir, la probanza de los hechos que determinan la misma, dan lugar, sin mas a la culpabilidad del concurso -; como se indica en la SAP de Madrid de 6 de marzo de 2.009 'Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.'
Requiere la norma una irregularidad de relevancia, es decir que impida a cualquier operador económico que se aproxime a la mercantil hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante ' y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante ' se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad- SAP Baleares 21-4-10 -.
Expuesto lo anterior, es obvio que la falta de aportación de documentación, incluidos libros contables legalizados y cuentas anuales, no discutida por el administrador, supone un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad que cae de lleno en el supuesto que nos ocupa.
En relación con esto, la falta de aprobación de las cuentas de los ejercicios dos mil once y dos mil doce y la falta absoluta de colaboración con la administración concursal, tampoco discutida por el Sr. Enrique , suponen conductas que recaen de lleno en los supuestos de las presunciones 2ª y 3ª del art. 165 L.C ., cuya constancia debe de considerarse que ha influido necesariamente en la situación insolvente y/o su agravación por la opacidad con la que la concursada ha operado en el mercado en esos ejercicios, que ha evitado una debida constancia ante los sujetos que intervienen en el mismo de sus situación patrimonial y, por lo que, atañe a la falta de colaboración con el administrador concursal, tampoco ha ayudado para que una debida tramitación del procedimiento hubiera podido incidir en una mejor solución a la situación de insolvencia del a concursada.
Esta falta de colaboración tampoco ha permitido que la administración concursal comprueba la real existencia de determinados activos que se incluían en el inventario o, en su caso, las circunstancias en que fueron enajenados o transmitidos; del mismo modo, no ha permitido a la ad. concursal una adecuada investigación de posibles alzamientos o salidas fraudulentas de activos.
Por las mismas razones, tampoco se ha podido comprobar si la documentación aportada junto con el concurso es correcta o no.
El alzamiento de bienes, tal como se recoge en el precepto, reviste un parecido notable con la redacción del tipo recogido en el art. 257 del C. Penal ; en todo caso, el principio de intervención minima del D. Penal lleva como consecuencia que el alzamiento, en su acepción concursal, deba de tener una concepción mas amplia y englobar otros hechos no constitutivos de delito. Alguna resolución en todo caso viene exigiendo una intención defraudatoria en la ocultación o desaparición de los bienes; además, para que pueda ser encuadrado en la presunción deberá haber producido efectivamente un perjuicio a los acreedores. Con respecto a los actos realizados por el deudor que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, se equipara al denominado 'alzamiento procesal' del art. 257.1.2 del C. Penal y, a diferencia del supuesto anterior, no se exige perjuicio a los acreedores, por lo que la mera realización probada del acto de obstaculización deberá suponer la calificación del concurso como culpable, independientemente de que haya conseguido o no su resultado.
Respecto de la salida fraudulenta de bienes o derechos del deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, el legislador prevé como causa de culpabilidad del concurso la realización de actos de transmisión encaminados al vaciamiento patrimonial, sea cual sea su titulo, por parte del deudor, por lo que engloba a la transmisión a título oneroso o gratuito, la renuncia de derechos y la constitución de gravámenes sobre los bienes. Para que opere esta causa de culpabilidad del concurso, la Ley exige que exista intención fraudulenta, para lo que habrá que valorar la causa que ampare dichos actos (
SAP Barcelona de 29 de noviembre de dos mil siete : '
En este caso, las operaciones a que se refiere el M. Fiscal, suponen, como es obvio, una disminución de la masa activa, de la cual salen los pagos, y responden a pagos de obligaciones. Es decir, estos pagos tenían una causa licita, incluso antecedente a la situación de insolvencia; esta causa licita antecedente, a nuestro entender, excluye el animo defraudatorio que se exige para el alzamiento de bienes; es decir, no se articula una operación para vaciar la caja societaria, sino que hay un pago de créditos a acreedores; este pago puede perjudicar la 'pars conditio creditorum', que es el presupuesto de la rescisión, pero no aumenta la masa pasiva del concurso, pues, de no haberse pagado a éstos, hubieran cobrado otros acreedores y la masa pasiva hubiera sido la misma.
En definitiva, no se aprecia alzamiento de bienes ni vaciamiento fraudulento de la caja social en estos hechos referidos por el M. Fiscal.
En todo caso, en base a lo anterior, no cabe duda de que el concurso debe de ser declarado culpable.
De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación del administrador para la administración de bienes ajenos con la duración de cinco años por la gravedad de la dejadez en su gestión tanto antes como después de la declaración de concurso, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.
También debe de ser condenado a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
No se pide por la ad. concursal la condena al déficit concursal, pronunciamiento que no cabe de oficio; tampoco se pide por el M. Fiscal que, si bien de forma confusa, indica que se adhiere a la petición del Ad. Concursal, si bien rebajando la petición de inhabilitación.
Sí se pide por la ad.concursal la indemnización de daños y perjuicios. El texto legal (art. 172, 2, 3º, tercer inciso) advierte que la sentencia de calificación dispondrá, junto con los anteriores efectos de orden patrimonial, la condena de las
Sobre la naturaleza de esta obligación de indemnizar, una tesis minoritaria fue la de Barcelona, sección 15 de la A. Provincial, que venia a vincular el efecto: '
Como si de una liquidación posesoria se tratara, la responsabilidad del art. 172.2.3º LC se limitaría a los daños y perjuicios derivados de unas concretas conductas que permiten calificar el concurso como culpable: aquellas que generan la obligación de devolver lo indebidamente percibido.
Otra clase de actos distintos a la obtención indebida de bienes y que causan daños y perjuicios debían reclamarse por el cauce de la responsabilidad concursal del art. 172 bis LC siempre que existiera déficit concursal tras la liquidación concursal de una persona jurídica y en tanto que las acciones u omisiones de su administrador o liquidador hubieran generado o agravado la insolvencia.
2.- Diferente fue la respuesta de otras Audiencias Provinciales que interpretaban amplia y autónomamente la expresión '
Es necesario, por tanto, determinar la existencia de algún daño y perjuicio y enlazarlo con la conducta del afectado por la calificación culpable.
Dado que nada de eso se hace en el informe de la Ad. Concursal y en el Dictamen del M. Fiscal que se limitan a pedir la indemnización, sin mas, sin concretar ni cuantificar el perjuicio, ni enlazarlo con ninguna conducta u omisión concreta del administrador, no procede la condena a esa indemnización.
Fallo
Se califica como culpable el concurso del deudor COMERCIAL AFILADOS LEIZARAN S.L..
La calificación de culpable afecta a D. Enrique , con los siguientes pronunciamientos:
a) Inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como representar a cualquier persona durante el mismo tiempo.
b) Perdida de los créditos que pudiera ostentar contra la sociedad.
No se hace pronunciamiento en costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.