Sentencia Civil Nº 111/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 14/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 14/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1210/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 111/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1210/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona, a instancia de Dª. Milagrosa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. NEUS BASCUÑANA MAS y asistida por la Letrada D. MERITXELL CABEZÓN ARBAT, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y asistida por el Letrado D. IGNACIO FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 17 de octubre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda,

1.- Declaro la nulidad de la compra de deuda subordinada 8ª emisión objeto de este proceso.

2.- Condeno a la demandada a pagar 9.416,40 euros a la parte actora, más el interés legal de esta cantidad desde el 18 de junio de 2.009 (fecha de celebración del contrato) y hasta la efectividad del pago. De esta cantidad deberá restarse el importe bruto de los cupones percibidos por la actora relativos a las obligaciones 8ª emisión, según los importes brutos que resultan del documento 12 de la contestación, más el interés legal de estos cupones, desde la fecha de percepción por la actora de cada uno de ellos y por la cuantía correspondiente.

3.- Absuelvo a la demandada de las demás pretensiones ejercitadas en su contra.

4.- Sin especial imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 01 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento, la actora Dña. Milagrosa ejercitó acción personal contra la demandada CATALUNYA BANC, S.A. solicitando que fuese declarada la nulidad del contrato de suscripción de las obligaciones de deuda subordinada celebrado con la demandada, así como de los posteriores contratos viciados también de nulidad, o, alternativamente, que fuese declarada la resolución por incumplimiento, y, en todo caso, que se condenase a la demandada a reintegrar a la actora la suma de 21.524,97 euros, importe que falta por abonar del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, con expresa condena en costas. Partió de que es una persona ahorradora y una trabajadora no cualificada, sin especiales conocimientos financieros, una cliente minorista que venía dejándose asesorar por una empleada de la sucursal de la demandada donde tenía depositados sus ahorros desde hacía más de diez años, quien le abrió una libreta, dando lugar a la creencia de que contrataba un plazo fijo cuando suscribió obligaciones subordinadas de la 7ª Emisión, en fechas 20 de enero de 2005 (20 títulos por importe de 30.000 euros) y 21 de enero de 2005 (16 títulos por importe de 24.000 euros), y de la 8ª Emisión en fecha 18 de junio de 2009 (84 títulos por importe de 42.000 euros). Alegó que creyó siempre que su capital estaba garantizado y disponible, pues, en caso contrario, no habría contratado el producto, ya que no quería asumir riesgo ni tipo alguno de pérdida, y que no recibió información veraz acerca de las condiciones y las características del mismo, un producto complejo y de riesgo, ni le fue entregado folleto, siendo el test de conveniencia, ciclostilado, rellenado por el Delegado de la entidad, por lo que la demandada incumplió la normativa aplicable. Alegó la existencia de error esencial y excusable como vicio del consentimiento prestado, y que no había operado la caducidad de la acción de nulidad ejercitada. Alegó también que se produjo el canje de los títulos por acciones de la entidad demandada y que, citada que fue por esta última, le propuso la venta de las acciones al FROB, siendo aleccionados los clientes por los empleados de la demandada para que vendieran y luego reclamaran, proporcionando ella misma la solicitud de arbitraje, por lo que procedió a dicha venta, optando así por el mal menor: recuperar parte del capital invertido, en lugar de quedarse con unas acciones sin valor.

La demandada contestó y se opuso, partiendo para ello de que, tras la conversión de los títulos en acciones impuesta por el FROB, la actora decidió vender voluntariamente las acciones al FGD y recibió 74.475,03 euros de los 96.000 euros invertidos, por lo que ya no es titular de las acciones y ni posee la cosa o el objeto de los contratos cuya nulidad interesa, de modo que, en su caso, no podría restituir lo que ha vendido, habiendo tenido lugar la confirmación del contrato de forma tácita ex arts.1309 CC y 1311 CC , sin que pueda ir ahora contra sus propios actos (art.111-8 CCC). Seguidamente, alegó que la acción de anulabilidad del contrato había caducado, por el transcurso de cuatro años desde su consumación de la compraventa, que tuvo lugar con el pago del precio por la actora y la incorporación de los títulos a su patrimonio. Alegó que, en relación con ambas emisiones de deuda subordinada, fue publicado un folleto informativo, que quedó registrado en la CNMV, así como un tríptico informativo, y aportó el folleto de la 8ª emisión entregado a la actora, por lo que informó en forma adecuada de los riesgos del producto. Alegó que la inversión cotizaba en el mercado AIAF de Renta Fija, cuyo funcionamiento no depende de la demandada, sino que está sometido al control y a la supervisión de las autoridades, y que la situación financiera global y la consecuente evolución de los tipos de interés dio lugar a que los plazos para la ejecución de las órdenes de venta se fueran ampliando en el tiempo hasta llegar a la paralización del mercado secundario, no obstante lo cual la actora fue percibiendo los rendimientos y recibiendo la oportuna información para cumplimentar sus obligaciones fiscales. Alegó que a la actora se le hizo el test de conveniencia en relación con la operación de 2009, y que la demandada no asumió la función de asesora financiera de la actora, sin haber suscrito las partes contrato alguno de asesoramiento financiero en general, sino que se limitó a comercializar el producto, haciendo todo lo posible para que la actora comprendiera el producto. Añadió que el rendimiento de las obligaciones subordinadas viene vinculado a la existencia de beneficio distribuible de la demandada, que el riesgo va de la mano de los resultados y de la solvencia de la entidad, y que no podría alegarse falta total de consentimiento en este caso.

En la sentencia dictada, son estimadas parcialmente las pretensiones de la actora, por cuanto que solo es declarada la nulidad por error en el consentimiento en relación con la suscripción de obligaciones subordinadas que tuvo lugar en 2009, no así con las de 2005, en razón del tiempo transcurrido, que impedía exigir a la demandada un plus de rigor acerca de la acreditación de un cumplido suministro de información a la demandada, aparte de no tener obligación de conservar la documentación más allá de los seis años que prevé el art.30 Cdeco. Tras negar el juzgador de instancia que hubiese tenido lugar la confirmación tácita de los contratos a raíz del canje y de la posterior venta de los títulos al FGD, así como que ello impidiese, en su caso, el efecto restitutorio 'ex lege' que prevé el art.1303 CC , al considerar aplicable lo dispuesto en el art.1307 CC , niega también que hubiese operado la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada. Se aprecia error esencial y excusable en el consentimiento prestado, y se valora que no constaba probado que la actora hubiese entendido los términos del folleto informativo, así como que había venido cobrando los rendimientos de las suscripciones de 2005, lo cual reforzó su creencia de que se trataba de un producto seguro, como se señala confirmó la testigo empleada de la demandada, al manifestar que sabía tenía ya contratado el producto y que le dijo que funcionaba como la anterior emisión. Se considera que la demandada había llevado a cabo un servicio de asesoramiento financiero, al haber ofrecido el producto a la actora en razón de la relación de confianza entre las partes, se echa en falta el test de idoneidad y la existencia de información sobre los concretos riesgos del producto, en forma comprensible para la actora, y que la demandada se cerciorase de que comprendía el producto.

La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.

La parte actora se opone a dicho recurso y solicita su confirmación.

SEGUNDO.-La demandada impugna los argumentos contenidos en los fundamentos primero, segundo, tercero, cuarto, sexto y séptimo de la sentencia, relacionados con la suscripción de títulos de la 8ª Emisión llevada a cabo en 2009, y lo hace partiendo de entender que es vital separar las obligaciones que nacen del título mismo (pago del cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite su adquisición, que es la compraventa del título valor.

En primer término, reitera la apelante que existe contradicción con las acciones ejercitadas, que ha tenido lugar la confirmación tácita del contrato y que la actora no podría restituir lo que fue objeto del contrato, por las razones que ya expuso en su contestación, donde parte de que la venta al FGD de las acciones resultado del conversión de los títulos fue voluntaria, puesto que la actora tenía la opción de conservarlas.

En relación con esta cuestión, procede estar a lo ya resuelto, entre otras, en la Sentencia de esta Audiencia dictada en el Rollo 114/2015 :

'Dicha venta no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta). De hecho, en el punto 3 de la Oferta ('JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA'), se reconoce que 'En el marco de la Recompra, y en la medida en que las Acciones Objeto de la Oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, S.A. no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los Destinatarios de la Oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia, y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoritas de Valores Objeto de la Recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los destinatarios de la Oferta, en virtud de lo previsto en el Real Decreto-ley 6/2013 que ha otorgado expresamente esta capacidad al Fondo para llevar a cabo una función imprescindible y rápida para facilitar la adecuada implementación del proceso de reestructuración bancaria'.

En concreto, el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2013, de de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero establece lo siguiente:

'El artículo 2 de este real decreto-ley modifica el apartado 4 y añade un nuevo apartado 5 en la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero. Se amplían de manera extraordinaria y temporal las funciones del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en un doble sentido. De un lado, se permite al Fondo la suscripción de acciones o deuda de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (en adelante, SAREB) y, de otro lado, se le faculta para adquirir acciones de las entidades que han transferido sus activos a la SAREB. Esta última facultad permitirá al Fondo adquirir valores no líquidos emitidos por entidades no cotizadas dotándolos de liquidez en beneficio de los clientes de estas entidades, con el fin de posibilitar la venta en condiciones de mercado de las acciones recibidas en los canjes obligatorios que ha de realizar el FROB dentro de los procesos de reestructuración y resolución actualmente en curso'.

De ello se desprende que la oferta de adquisición de acciones fruto de la conversión de los títulos -conversión que fue indudablemente impuesta por resolución del FROB-, y 'que se formula como una compraventa de acciones' (punto 4 de la Oferta), está estrechamente ligada a dicha conversión, y no puede ser tratada en forma autónoma, como si se tratase de una transmisión por compraventa al uso, conforme al principio de libertad de pactos contractual que consagra el art. 1255 CC cuando dispone que 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'.

De hecho, en el punto 1 de la Oferta, relativo a la 'DESCRIPCIÓN DE LA OFERTA', consta cómo 'El Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (...) conforme a los acuerdos adoptados por su Comisión Gestora en las sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, ha acordado formular al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 de la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero (...) una oferta de adquisición de las acciones que se prevé que emita Catalunya Banc, S.A. (en adelante, la 'Oferta'), en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y, en particular, de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada implementadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, el 'FROB') mediante resolución de fecha 7 de junio de 2013 (...)'.

En relación con todo el proceso, la SAP Baleares, sección 3ª, de 16 de abril de 2015 , señala lo siguiente:

'El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligación, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, como ha dicho este tribunal en sus sentencias de 1 de abril y 17 de noviembre de 2014 , y se recuerda en las de 16 y 18 de diciembre de 2014 y 16 de enero del corriente, recursos en los que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A:

'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

En relación con la confirmación del contrato, la anuda la demandada a la transmisión de las acciones ha supuesto la plena confirmación tácita de la compraventa cuya nulidad peticiona ( arts.1309 y 1311 CC ).

Sin embargo, la Sala considera que no ha operado dicha confirmación. Como se señala en la Sentencia de esta Sección dictada en el Rollo 524/2014 , 'no se dan los requisitos para entender que, a consecuencia de haber vendido las acciones al FGD, ha tenido lugar la confirmación del contrato ex art. 1311 CC , que dispone lo siguiente:

'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Al respecto, la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 , señala cómo 'La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes (...)'.

Y no se considera que, a tal efecto, sea un acto concluyente la venta de las acciones al FGD, venta que no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta)'.

Así también, la SAP Girona, sección 1ª, de 25 de noviembre de 2015 , señala que 'El canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de éstas no puede ser contemplado ni como un acto de convalidación de la nulidad pretendida, ni como un acto impeditivo de la acción ejercitada, puesto que no es más un intento de recuperar el capital invertido, minorando los perjuicios derivados del negocio viciado, pero que ni convalida el contrato, ni puede impedir la declaración de nulidad que se pretende, sin perjuicio de que la cantidad que, consecuencia del canje de las participaciones y posterior venta de las acciones que le fueron entregadas, se compute como percibida por la actora al fijar las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato'.

TERCERO.-En segundo término, reitera también la apelante los argumentos vertidos en relación con la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada.

Se basa la apelante en el transcurso de cuatro años desde la consumación del contrato, que considera es de compraventa de títulos, cuyas obligaciones son distintas de las del contrato de emisión de deuda subordinada, en el cual alega no intervino nunca.

Aparte de que la actora aparece como entidad emisora de las obligaciones subordinadas, la Sala considera que no cabe su apreciación de la caducidad, sino que procede estar al respecto a lo que señala la STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015 , en el sentido siguiente:

'no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , «[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

CUARTO.-Finalmente, en relación con la acreditación del vicio del consentimiento, aunque la apelante reconoce que por aplicación del art.217.7 LEC la prueba de la información recibida por un cliente bancario en la contratación corresponde a la entidad financiera, por tratarse habitualmente de hechos negativos, alega que debe estarse a las circunstancias concretas del caso. Añade que la sentencia reprocha a la demandada la falta de prueba de la información facilitada a la ahora apelada al tiempo de la adquisición de los títulos, cuando la apelante estima que la prueba documental obrante en las actuaciones acredita sobradamente que la actora tenía perfecto conocimiento de que estaba adquiriendo un producto de riesgo; la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV, y era una publicidad consultable, que hace inexcusable el deber de tomar conocimiento de la naturaleza de los títulos, sin poder invocar la ignorancia después de transcurrido tanto tiempo.

Sin embargo, la Sala comparte los argumentos del juzgador de instancia en relación con la falta de acreditación por la demandada, en el caso concreto, de la información que facilitó a la actora, así como de que se cerciorase de que comprendía lo que contrataba.

En la sentencia recurrida, se limita la apreciación de esa falta de prueba a la suscripción de las obligaciones subordinadas que tuvo lugar en 2009, pero lo cierto se desconoce qué tipo de información facilitó a la actora-apelada al tiempo de las suscripciones de 2005, cuando el producto es complejo y de riesgo. Por lo tanto, con independencia de que se estimase en la sentencia que no procedía declarar la nulidad de aquellas suscripciones -pronunciamiento éste que ha de quedar incólume-, dado que no se cuestiona por la apelante en su recurso que la testigo Sra. Caridad (empleada que comercializó el producto en 2009) manifestase que ofreció el producto a la actora porque sabía que había adquirido previamente deuda subordinada y que le dijo que funcionaba como la anterior emisión, la conclusión no puede ser otra que la de que no se ha acreditado por la demandada el adecuado cumplimiento de su deber de informar a la cliente acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto, el cual es lo que es: un producto complejo y de riesgo, con independencia de la mayor o menor solvencia de la entidad en un momento determinado. Además, el hecho de haber venido percibiendo rendimientos no es sino la contraprestación esperada por el cliente, y nada tiene que ver con la información precontractual que recibiera en su momento acerca del producto.

En relación con la naturaleza, características y riesgos de las obligaciones subordinadas, la SAP Orense, sección 1ª, de 2 de octubre de 2014 señala lo siguiente:

'La obligaciones subordinadas son productos de renta fija emitidos por una entidad con la finalidad de captar fondos para su financiación, y se basan, como todos los activos de renta fija, en la entrega de dinero de un inversor a un emisor y la devolución por parte de éste del capital más interés a lo largo o al cabo de un determinado período. Como las participaciones preferentes, no otorgan derechos políticos a los suscriptores, que por ello no pueden ejercitar un verdadero control sobre la situación y las actividades de la entidad, ni tienen garantizada su rentabilidad, que depende de los beneficios o la situación económica de quien las emite. Renta fija no implica necesariamente rentabilidad fija ni ausencia de riesgo. Aunque tradicionalmente en la renta fija los intereses del préstamo se establecen de forma exacta desde el momento de la emisión hasta su vencimiento, actualmente existen otras modalidades más sofisticadas, con intereses variables referenciados a determinados indicadores como tipos de interés (Euríbor, etcétera), índices bursátiles o incluso la evolución de una determinada acción, índice, etcétera. Al ser la rentabilidad conocida de antemano, el riesgo para el inversor está en que la entidad, en el momento del vencimiento, pueda hacer frente a los pagos, incumplimiento que es conocido como riesgo de crédito o riesgo de insolvencia (probabilidad de que el emisor del título no pueda hacer frente a sus obligaciones, tanto el pago de cupones o intereses como el reembolso o devolución del capital inicial prestado), riesgo que precisa un análisis económico-financiero muy difícil de realizar a un inversor individual, que es tarea de las empresas especializadas de calificación que periódicamente publican la calificación o 'rating' de los emisores de títulos de renta fija. Las obligaciones subordinadas, a diferencia de las participaciones preferentes, suelen tener un plazo de vencimiento no inferior a cinco años desde su emisión, aunque también pueden emitirse por plazo indeterminado (son las llamadas obligaciones subordinadas especiales), pero no conllevan necesariamente una garantía de recuperación del total de su valor nominal a su vencimiento, dependiendo de la solvencia de la entidad, no apareciendo cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Estos valores no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado, dependiendo su liquidez de la evolución de los mercados y de la situación económica del emisor. En caso de venta, el rendimiento que obtiene el inversor será la diferencia entre su precio de transmisión y su precio de adquisición, y su riesgo es que desconoce a qué precio podrá vender el título en el futuro, que depende de la demanda o del interés de otros inversores en el título que se ve afectada sobre todo por los tipos de interés del mercado, cuyo nivel está inversamente relacionado con el precio de la renta fija (cuando suben los tipos de interés, el precio de los títulos de renta fija baja, y cuando bajan los tipos de interés, el precio de la renta fija sube). En todo caso, aun cuando los títulos se mantengan hasta el vencimiento y la entidad pueda devolver el importe invertido, éste puede sufrir una depreciación por el transcurso del plazo de vida de los mismos a causa de la inflación. En caso de liquidación de la entidad emisora, al tener estas obligaciones el carácter de subordinadas, sólo gozan de preferencia sobre los tenedores de participaciones preferentes y los accionistas en el momento de recuperar su capital. Al igual que las participaciones preferentes, constituyen una manera de captar fondos por las entidades emisoras que computan como recursos propios y son determinantes para la calificación de su situación económica, pero son realmente productos de inversión de elevado riesgo que también han sido calificados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores como productos complejos. El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo'.

A su vez, señala la SAP Asturias, sección 5ª, de 15 de marzo de 2013 lo siguiente:

'las obligaciones subordinadas, como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. La regulación de estas obligaciones la encontramos en la Ley 13/85. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas'.

En cuanto a la documental aportada por la ahora apelante, prueba en la cual apoya su recurso, lo cierto es que aportó con su contestación un folleto de la 7ª Emisión, que no consta fuese entregado a la actora, y un folleto de la 8ª Emisión, donde sí aparece la firma de la actora, pero respecto del cual se desconoce el momento concreto en que lo fue -antes de la suscripción, al tiempo de la suscripción o después de la suscripción-, puesto que no aparece fechada la entrega. Además, en el folleto no aparecen explicitados los verdaderos riesgos del producto, pues, al referirse a la 'Calidad Crediticia de la Emisión', se alude al riesgo de pérdida en caso de deterioro de la estructura financiera del Emisor, que se dice puede conllevar ciertos riesgos en el pago de los intereses y/o el principal de los valores, pero se puntualiza que puede generar 'una disminución del valor de la inversión', no la pérdida total del capital, aparte de que, a renglón seguido, se disipa cualquier duda al respecto cuando se señala que 'No obstante, esta emisión está respaldada por la garantía patrimonial total del Emisor y el pago de los intereses no se diferirá aun cuando la cuenta de resultados de Emisor presente pérdidas'. En cuanto a la alusión que se hace a la prelación de créditos ('Riesgos de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales'), la Sala considera que no permite deducir a una persona sin los debidos conocimientos financieros que podría tener lugar la pérdida del capital.

Por lo demás, como señala el juzgador de instancia, no consta que la demandada se cerciorase de que la actora entendía lo que estaba contratando, pues la realidad es que, entre la documental aportada, la propia demandada aporta un test de conveniencia donde consta que la actora nunca ha trabajado en el sector financiero, y donde, a las preguntas de si ha invertido en los últimos dos años, si volvería invertir, si conoce y entiende la características del producto, si es consciente de sus riesgos y si ha recibido información sobre el producto, la cliente respondió afirmativamente en relación con productos sin riesgo o solo con riesgo rentabilidad, no con riesgo de pérdida de capital. Además, entre los productos con riesgo de capital y de rentabilidad, no aparece siquiera la deuda subordinada, que aparece, en cambio, citada entre los productos con riesgo de rentabilidad ('algunas emisiones de deuda subordinada').

Por otra parte, se observa que, en el recurso, no se combate expresamente mediante argumento alguno la apreciación realizada en la sentencia recurrida acerca de que la relación entre las partes fue más allá de un simple mandato de compra, y fue de asesoramiento financiero, dada la relación de confianza entre ellas.

Partiendo de tales premisas, la Sala comparte la apreciación del error como vicio del consentimiento que lleva a cabo el juzgador de instancia, máxime cuando la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 ha señalado que la falta de la debida información conduce a presumir dicho error:

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

En consecuencia, con la precisión de que ningún argumento se vierte en el recurso en relación con las costas procesales, pese a impugnarse el fundamento jurídico séptimo, y compartirse por la Sala los argumentos de la sentencia de instancia al respecto, se considera procedente la desestimación del mismo.

QUINTO.-Por imperativo del art.398 LEC , dada la desestimación del recurso, procede la imposición a la apelante de las costas de segunda instancia.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2014 por el magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona , en autos de Juicio Ordinario nº 1210/2013, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en segunda instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.