Sentencia Civil Nº 111/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1217/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

ROLLO NÚM.1217/2015

Autos: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM.442/2013

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM.UNO DE MONTILLA

SENTENCIA NÚM. 111/2016

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

Dña.Cristina Mir Ruza

MAGISTRADOS

D. Fernando Caballero García

D. Miguel Ángel Navarro Robles

En Córdoba, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas Núm.442/2013, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm.Uno de Montilla a instancias de D. Gabriel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Solano Hidalgo Trapero y asistido del Letrado D. Ignacio Ruiz Cosano, contra DÑA. Filomena , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.MªTrinidad Jiménez Écija y asistida del Letrado D. Rafael Moya Moyano, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y en esta alzada parte apelante la Sra. Filomena y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Ilma.Sra.Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm.1 de Montilla con fecha 10.7.2015 , cuyo fallo es como sigue:

'Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Gabriel contra Dña. Filomena , y, en consecuencia, declaro lamodificación de medidasdefinitivas acordadas en la sentencia de 1 de septiembre de 2011 , dictada en los autos sobreModificación de medidas nº 142/11, siendo las que deben regir a partir de este momento las siguientes: 1ª Se atribuye la guardia y custodia de la menor Filomena , al padre, D. Gabriel . Siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2ªComopensión alimenticia a favor de la menor hasta que ésta sea económicamente independiente, la Sra. Filomena , deberá abonar la cantidad de 180 euros al mes. Dicha suma deberá hacerla efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe por el padre, actualizándose anualmente el 1 de enero de cada año de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión. Siendo los gastos extraordinarios satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

3ª La madre podrá disfrutar de la compañía de su hija una vez al mes, en el Punto de Encuentro Familiar, bajo la supervisión de personal adecuado.

Todo ello sin hacer condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Sra.Jiménez Écija, en nombre y representación de Dña. Filomena , que tras verificar las alegaciones que ha tenido por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte pronunciamiento judicial por el que se acuerde revocar la sentencia recurrida, acordando igualmente la desestimación de la demanda interpuesta de contrario, acordando mantener los pronunciamientos fijados en su día, y que se pretenden modificar, manteniendo la atribución de la guarda de la hija menor de los litigantes a favor de su representada, así como la pensión de alimentos fijada con cargo al demandado, así como el resto de pronunciamientos vigentes al respecto; y todo ello con expresa condena en costas por la manifiesta mala fe y temeridad con de contrario se viene actuando.

TERCERO.-Admitido el recurso, el Procurador Sr.Hidalgo Trapero, en nombre y representación de D. Gabriel , presentó escrito de oposición al recurso de apelación, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducida, habiendo interesado igualmente el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso interpuesto, y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, y se ha celebrado la deliberación el día 24.2.2016.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de primera instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Gabriel sobre modificación de medidas adoptadas en proceso matrimonial y le atribuye la guarda y custodia de la hija menor, con los demás pronunciamientos que constan en su parte dispositiva, se alza la parte demandada, Dña. Filomena , esgrimiendo errónea valoración de la prueba, solicitando su revocación y que se dicte otra por la que, en esencia, se deje sin efecto el cambio de custodia decidido en la Sentencia.

Por su parte, la representación procesal del apelado y el Fiscal interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.-El art. 91 del Código Civil y 775 de la LEC permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia, que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

Ahora bien, aún no existiendo esta nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, cabría la modificación de las medidas en su día adoptadas ante supuestos que evidencien peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral de un menor, pues no sólo los principios rectores de protección familiar, que define el artículo 39 de nuestra Constitución , permiten al juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los derechos de los menores, sino que se debe ponderar (como indica la S.A.P.Castellón de 8.3.2012 ) que 'el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad, como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados'.

Por ello, habrá que analizar si concurren circunstancias que aconsejen la guarda paterna y la restricción del régimen de visitas a favor de la madre, a fin de garantizar la integridad física de la menor Filomena , nacida el NUM000 .2005 (folio 13).

TERCERO.-En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba debe señalarse, como premisa previa, que la jurisprudencia señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer pero que puede y debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

En este sentido, el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: 'Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'..

Presupuesto lo anterior, el recurso está condenado al fracaso. Puede que sea cierto que la patología de la Sra. Filomena tenga una antigüedad muy superior a los cuatro años, como ha mantenido la Dra. Lorenza , pero existen hechos -algunos nuevos- que acreditan que la madre no puede tener en su compañía a su hija en la forma o en los periodos que reclama.

CUARTO.-Ciertamente cuando se dicta sentencia el 1.9.2011 (autos de Modificación de Medidas Núm.142/2011) en la que se alcanza un acuerdo para que la madre ostente la guarda y custodia de la menor ya habían acontecido los hechos, ciertamente graves (incluida la agresión de la madre a su hija, por lo que fue condena en sede penal en sentencia de 5.5.2010 -Juicio Oral núm.348/09- por hechos acaecidos el 4.9.2008, folios 17 a 17), que determinaron que se prohibiera a la hoy apelante acercarse a su hija (Auto 9.9.2008, folios 156 a 159), y que cautelarmente Filomena quedara con su padre (Auto de 3.4.2009, folios 152 a 154), pero yerra la apelante al señalar que desde esa fecha no hay ningún hecho relevante.

El recurrente considera que los informes obrantes en autos se limitan a corroborar aquellos que ya fueron objeto de análisis en la sentencia de 1.9.2011 . No sólo la Sentencia de Divorcio fue dictada por el procedimiento de mutuo acuerdo ( Sentencia de 11.11.2006 , Autos 237/2006, folios 14 a 16), sino también la sentencia de 1.9.2011 (folios 39 a 43), que aprobó el acuerdo alcanzado por las partes sin que se detallara qué es lo examinado, pues se limita a señalar (fundamento jurídico segundo) que 'El acuerdo alcanzado y ratificado por las partes en el acto de juicio no contiene cláusula alguna gravemente perjudicial para ninguno de ellos ni para su hija común menor de edad'.

Sea como sea, de fecha posterior se cuenta con:

- (1) Informe de 13.1.2014, folio 175, en el que el Coordinador de la Unidad de Salud Mental Comunitaria de Montilla hace constar que 'La paciente se encuentra diagnosticada en este servicio de Trastorno Esquizoide de la personalidad (F.60.1-CIE-10) y retraso mental leve (F70.0). Presenta un cuadro clínico grave de curso crónico dada la situación clínica de la pacientes y los déficit intelectuales que presenta la paciente. La evolución previsible es hacia el progresivo deterioro de las diferentes áreas personales, social y laboral y la presencia de episodios de descompensación. Durante su seguimiento la paciente ha precisado de diferentes ingresos en la unidad de hospitalización, siendo el último en septiembre de 2012. Por presencia de episodio de descompensación con clínica disociativa y alteraciones de conducta'.

- (2)Informe de fecha 25.6.2014, folio 208, del Médico Psiquiatra de la Unidad de Salud Mental de Montilla en el que se indica que no sólo ha precisado de varios ingresos en la Unidad de Hospitalización, sino que el último, acaecido el 29.5.2014, lo fue 'por conflictividad económica con conductas inadecuadas y amenazas autolíticas en el contexto de separación conyugal'.

- (3)El 25.7.2014 acudió a Urgencias por 'nerviosismo. Refiere problemas con los vecinos', siendo detenida (folio 249), manifestando ante presencia judicial que 'el día 23 hizo daños a un coche sin saber que era de Ángeles . Que hizo daño al coche porque les están haciendo la vida imposible, que se ha suicidado por ellos, que se ha tomado pastillas, concretamente el 17 de julio'.

-(4) Pese a que por Auto de fecha 28.7.2014 se estableció a favor de la madre un régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar bajo supervisión de personal adecuado, éste no pudo producirse porque el 12.8.2014 ese Servicio 'atiende una llamada de una señora que se identifica como Filomena , madre de Esmeralda y explica que no harán uso del Servicio y que los progenitores han reanudado su relación'(folio 281), lo que es negado por ambas partes, e

- (5) Informe Psicosocial de Mayo 2015 (folios 332 a 348) aportado a las actuaciones como diligencia final, que no se limita al estudio de la documental aportada, sino que sus autores se entrevistaron con los hoy litigantes, se exploró a la menor, se les aplicó distintos test e incluso se hace una evaluación psicológica de todos los miembros de la familia, y que concluye que 'La madre no puede garantizar la supervisión física de la menor... es incapaz de preocuparse ni ocuparse activamente de la vida y el crecimiento saludable de su propia hija. Su clínica confirma su dependencia y debilidad, su psicopatía es grave y crónica, con tendencia suicida y puede presentar peligro de agresión o negligencia'.

Conviene recordar que un importante sector de la doctrina considera que el denominado dictamen de especialistas o informe emitido por los miembros del 'Equipo Técnico Judicial' ( artículo 92.6 del Código Civil ), es decir, por los psicólogos y trabajadores sociales integrantes de los conocidos como equipo pericial psicosocial, no es en realidad una auténtica prueba pericial ya que la misma no se ajusta a los trámites de designación judicial de perito previstos en el artículo 341.1 (sistema de lista corrida); tampoco la delimitación del objeto de la pericia se reserva a las partes, sino al juez; se lleva a cabo sin la intervención de los letrados de las partes contemplada en el artículo 345 de la LEC , y, por último, se emite y ratifica de manera distinta a la prevenida en los artículos 346 y 347 LEC . Pero se trate o no el dictamen de especialistas de una auténtica prueba pericial, lo que es claro que no cabe obviar dicho informe pues uno de los elementos a tener en cuenta son los informes de los especialistas a los que se refiere el ya mencionado artículo 92 del código sustantivo. Así en el examen de la valoración de la prueba obviamente ha de destacarse el resultado del informe practicado por el Gabinete Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, pues como indica la sentencia de 10 de noviembre de 2.006 dictada por la Audiencia Provincial de Granada 'no es licito rechazar las conclusiones del informe psicosocial, reseñando aspectos parciales y aislados del mismo, sino que ha de verse dicho informe en su conjunto, y tenerse en cuenta que, por la dificultad de la materia, es la propia norma la que remite a este tipo de medios probatorios para orientar la decisión judicial, de modo que si el Juez se ha acogido a las conclusiones del mismo, no ha infringido las reglas de la valoración probatoria que, como se sabe, es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, debiendo ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1.981 , 23 de septiembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2.001 , 20 de noviembre de 2.002 y 7 de julio de 2.004 )'.

Por tanto, ha de partirse de la especial relevancia de los dictámenes o pruebas periciales psicológicas que aportan a los Juzgadores una información que, ante situaciones conflictivas, precisan sobremanera para atender al beneficio del menor en tales circunstancias, y que tales informes exceden de un simple informe pericial ordinario sobre cosas, pues se refieren a personas y más aún si se trata de niños, de ahí su importancia.

Todo lo cual permite concluir que la Sra. Filomena , en la actualidad, no es apta para la atención y cuidado de la menor.

Por último ha de señalarse que en la instancia se practicó la exploración judicial de la menor, que 'muestra su rechazo hacía su madre'. También consta la realizada por el equipo psicosocial, a quien comentó que en las visitas con su madre 'pasaba muchas horas sin comer porque la madre se quedaba dormida o se le olvidaba',y es el resultado de la misma un argumento más para confirmar la decisión judicial. Esmeralda ha expresado -con sus palabras- hechos, ciertamente graves o importantes, por el que no cabe modificar el régimen de custodia y de visitas establecido. Es cierto que el interés del menor puede, en determinados casos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, pero ha de reconocerse, no sólo la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, y de hecho el deber procesal de oír judicialmente a los hijos antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación ( art. 777.5 y 770.4.2 de la LEC ) permite considerar la voluntad manifestada de los mismos como un criterio legal relevante a la hora de acomodar tales medidas, sino lo que es más importante, lo acordado en la instancia favorece la estabilidad emocional y afectiva de la menor.

Razones todas que determinan el rechazo del recurso planteado y conllevan la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- En cuanto a las costas del recurso, pese a la desestimación del recurso, no se impondrán a la recurrente, y ello por cuanto el artículo 398 LEC y su concordante art. 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Trinidad Jiménez Écija, en nombre y representación de DÑA. Filomena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Montilla, con fecha 10 de julio de 2015 , en los Autos de Modificación de Medidas Nº442/2013, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

No se hace expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación que en materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.