Sentencia Civil Nº 111/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 627/2014 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 627/2014

Procedimiento ordinario núm. 599/2013

Juzgado Primera Instancia 3 Lleida (ant.CI-3)

SENTENCIA nº 111/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 599/2013, del Juzgado Primera Instancia 3 Lleida (ant.CI-3), rollo de Sala número 627/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014 . Son apelantes Eutimio y Paula , representados por la procuradora MACARENA OLLE CORBELLA y defendidos por la letrada HERMINIA SOLANS COLL. Es apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por el procurador DAMIAN CUCURULL HANSEN y defendido por la letrada ESPERANZA NOREÑA OCHAITA. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2014 , es la siguiente: ' F A L L O

Por todo lo expuesto,

DESESTIMOla demanda interpuesta por Eutimio y Paula representados por el/la Procurador/a Sr/a. Ollé y asistido/a por el letrado/a Sr/a. Solans contra BBVA S.A. representada por el/la procurador/a Sr/a. Cucurull y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Romero y por ello,

ABSUELVOa la demandada de todas las peticiones de la parte demandante.

CONDENOa los demandantes a pagar las costas procesales causadas. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Eutimio y Paula interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes interponen recurso de apelación mostrando su disconformidad con la conclusión sentada por el juzgador de instancia sobre la naturaleza jurídica de los distintos contratos suscritos entre las partes, que califica como permuta de solar por obra futura cuando en realidad -dicen los apelantes- se trata de un primer contrato de compraventa de solar y, posteriormente, de tres contratos de compraventa sobre plano de varios inmuebles a construir en el solar vendido.

En desarrollo del motivo aducen, en síntesis, que la demandada cuestiona la naturaleza jurídica de los distintos contratos y considera que se trata de una permuta para así eludir la aplicación de la Ley 57/1968, pero la finalidad tuitiva de dicha Ley debe conducir a una interpretación restrictiva a la hora de excluir su aplicación, debiendo aplicar el art. 1.281 C.C . y estar a la literalidad de los contratos de compraventa suscritos, siendo que en este caso sus clausulas son claras y no ofrecen duda alguna sobre la intención de las partes, que coincide con la literalidad de sus clausulas, sin que quepa buscar una intencionalidad oculta o distinta de lo realmente pactado. Añaden que el juzgador fuerza la aplicación de la jurisprudencia sobre el contrato mixto o complejo, no siendo aplicable en este caso al faltar dos elementos esenciales cuales son la identidad de partes y la unidad de acto de la que poder derivar una sóla voluntad negocial, resultando en este caso irrelevante que parte del precio de los inmuebles se pagara mediante la devolución del pagaré previamente entregado por la promotora en pago de parte del precio. También aducen que no se ha tenido en cuenta la intención de la promotora, que no fue otra que la de comprar el solar y pagar su precio.

Concluyen que se trata de contratos de compraventa, y aún en el caso de que se entendiera que es un contrato complejo o mixto habria que aplicar el régimen jurídico de la compraventa, no existiendo obstáculo para la aplicación de la Ley 57/1968, cumpliéndose en este caso todos los requisitos puesto que sí hubo entrega de dinero correspondiente al pago del precio de los inmuebles, abonando la parte del precio correspondiente al IVA mediante tres cheques bancarios, y el resto del precio mediante la entrega del pagaré que la promotora había entregado para pagar parte del precio del solar.

SEGUNDO.-Para la debida resolución del recurso es preciso recordar que la reclamación de cantidad que los demandantes plantean frente a la entidad bancaria demandada se funda en el incumplimiento de las obligaciones legales que se derivan de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y de la Disposición Adicional Primera de la LOE , en tanto que la demandada (antes Caixa Sabadell) financió la construcción del edificio promovido por la mercantil Promoarnera S.L. (en el solar transmitido por el demandante Sr. Eutimio ), afirmando en la demanda que la entidad era la depositaria de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de la obra en construcción, debiendo responder de la devolución de tales cantidades al no haber llegado la obra a buen fin, habiendo incumplido la demandada con las obligaciones legales que se le exigen para recepcionar tales depósitos, consistentes en asegurarse de que se otorga aval o seguro para garantizar su devolución y controlar que tales cantidades se dispongan únicamente para pagos de la obra en construcción.

No ha sido objeto de controversia que debido a problemas económicos la construcción del edificio no se finalizó, la promotora fue declarada en situación de concurso voluntario y los contratos de compraventa se resolvieron en el seno del concurso, reconociendo a todos los contratantes como acreedores de la promotora por las cantidades entregadas a cuenta (créditos ordinarios), habiéndose aprobado el correspondiente Plan de liquidación, y adjudicado en subasta el edificio plurifamiliar a la demandada.

La resolución recurrida analiza los diferentes contratos suscritos entre las partes -de compraventa de solar, y de compraventa de varios inmuebles en el edificio en construcción-, el proceder de las partes y sus declaraciones en el acto de juicio, concluyendo que los sucesivos contratos de compraventa integran un único negocio jurídico y una sola voluntad contractual consistente en que la promotora adquiere el solar y la parte vendedora percibe, como contraprestación, una cantidad de dinero y otra parte del precio en inmuebles -en concreto, tres pisos, cada uno junto con dos plazas de garaje y un trastero- de forma que dichos sucesivos contratos desempeñan una sola función económica conectada para lograr la finalidad perseguida, debiendo estar a la intención de las partes cuando es manifiesta, como en este caso, concluyendo que estamos ante una permuta consistente en cambio del solar por inmuebles, aunque parte del precio se pagara en dinero, y sin perjuicio de que formalmente se articulase a través de sucesivos contratos de compraventa.

El razonamiento seguido por el juzgador de instancia está debidamente expuesto en la resolución recurrida, se sustenta en las pruebas practicadas y viene avalado por la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia, por lo que debe ser mantenido en esta alzada, no habiendo quedado desvirtuado por las alegaciones de los recurrentes.

Para rebatir dicha conclusión los apelantes acuden a la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y al tenor literal de los contratos, todos ellos de compraventa.

En primer lugar, por lo que se refiere a la citada Ley en la resolución recurrida no se ha prescindido de esa finalidad tuitiva, antes al contrario, se alude expresamente a ella indicando que la finalidad de esta norma es establecer garantías para la devolución de las cantidades entregadas. Lo que sucede es que en el presente caso se descarta que estemos ante simples contratos de compraventa en el sentido que propugna la parte actora, añadiendo la sentencia de instancia que, aunque así fuera, tampoco resultaría de aplicación la Ley de continua referencia, porque no hubo en este caso ninguna entrega efectiva de dinero, salvo en lo que se refiere al importe correspondiente al IVA.

Centrándonos en la naturaleza de la relación jurídica existente entre las partes coincidimos con la calificación efectuada por el juzgador a quo, no pudiendo detenernos en el interpretación literal de las cláusulas de cada uno de los contratos cuando las propias declaraciones de las partes evidencian que su voluntad negocial fue la propia de un contrato de permuta, si bien, se instrumentó a través de sucesivos contratos de compraventa.

No se está prescindiendo de la interpretación literal del contrato, como sugieren los recurrentes, sino que más bien se trata de analizar el iter contractual y el marco en que se ha producido la relación contractual entre las partes y también, especialmente, las manifestaciones de éstas, debiendo puntualizar que en la resolución recurrida no se niega que las partes suscribieron sucesivos contratos de compraventa, subrayando no obstante que estamos ante un único negocio jurídico, porque esos contratos integran una sola voluntad contractual y desempeñan una sola función económica, que es la propia de los contratos de permuta en los que se entrega un solar percibiendo a cambio parte en dinero y parte en inmuebles. Y todo ello en el contexto que nos ocupa, porque de lo que en definitiva se trata es de determinar si resulta de aplicación al caso la Ley 57/1968.

En este sentido, al hilo de la preferencia de la interpretación gramatical o literal de los contratos que propugnan los recurrentes, la sentencia del Tribunal Supremo de 17-2-2015 (nº44/2015 ) ofrece ciertas directrices de interpretación que pueden resultar útiles en el presente caso (se trataba entonces de un supuesto distinto, el que se venía a descartar la identificación en el plano interpretativo entre el art. 1.091 y el 1281 C.c .) Indicando dicha resolución que '... en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor complementándola, pero nunca limitándola o alterándola.

La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Codígo Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ) precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo d del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: '... el sentido literal, como criterio hermeneútico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas.

En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa.

En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en ordena establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndosepara ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'.

En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integrativa del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil )...'.

TERCERO.-La aplicación de estos criterios al supuesto enjuiciado conduce a la desestimación del primer motivo de recurso, sustentado básicamente en la interpretación literal de los contratos. Los apelantes aducen que la voluntad de los contratantes no era otra que la de comprar y vender, tal como consta en los contratos, añadiendo que el Sr. Eutimio vendió el solar porque quería dinero, y que la utilización que posteriormente hizo de ese dinero es otra cuestión, porque lo destinó a la compra de fincas rústicas además de los tres áticos para sus hijos.

Las pruebas practicadas no avalan esta interpretación y sí en cambio la expresada en la sentencia, resultando sumamente elocuente la declaración del Sr. Eutimio cuando manifestó en prueba de interrogatorio que tiene tres hijos, que a finales de 2005 o principios de 2006 tenía intención de construirles un piso grande a cada uno de ellos pero como tenía solares y había compradores interesados decidió vender este solar a la sociedad Promoarnera, añadiendo que la intención primera en la venta del solar era quedarse con tres duplex grandes para los hijos y llegó al acuerdo con el Sr. Sixto de que le pagaría todo el solar y él le pagaría los pisos, y así lo hicieron, utilizando el pagaré que él le había entregado (en pago del solar) para el pago de los pisos, abonando el IVA con otros tres pagarés. También indicó que este solar está ubicado en la misma calle en la que él reside, y que su ilusión de toda la vida, y la de su esposa, era que sus hijos tuvieran un piso grande; que no tenía dinero para comprarlos pero sí tenía el solar, y por ello estaba dispuesto a venderlo para obtener el dinero con el que pagar los pisos.

Con la misma claridad lo expuso el legal representante de Promoarnera S.L., Don. Sixto , en su declaración prestada como imputado en las Diligencias Previas 364/2010 en fecha 19-5-2010, indicando entonces que 'en el momento de comprar el solar en el contrato privado de compraventa se pactó ya directamente que parte del precio se pagaría mediante la entrega de tres pisos y tres garajes, que luego se convirtió en 3 pisos y seis garajes. Que cuando hicieron el contrato de compraventa el proyecto del edificio todavía no estaba hecho y por eso tuvieron que aplazar la elección de los pisos; que el proyecto se acabó en septiembre u octubre de 2006 y los querellantes fueron los primeros que escogieron los pisos'. En similar sentido se pronunció en su declaración testifical en el presente procedimiento, manifestando que desde el primer momento se sabía que parte del precio eran tres pisos, que esa era la idea inicial y que no se hizo constar al comprar el solar porque en ese momento no estaban aún los planos y no se sabía cuales serían.

También indicó el Sr. Sixto en su declaración en las diligencias previas que 'no es cierto que se pactara el pago mediante pagaré del importe que restaba a la entrega de las cantidades líquidas', sin embargo, más adelante declaró, al ser preguntado por la escritura pública de compraventa del solar otorgada el 27-7-2006 que 'la cantidad aplazada que consta en la página 5 corresponde a los tres pisos y los seis garajes que se iban a entregar a los querellantes'.

Los documentos obrantes en autos acreditan que para el pago de esa cantidad aplazada del precio del solar (1.064.639,20 euros) a que se refiere la estipulación II de la escritura pública de 27-7-2006 la compradora emitió un pagaré, para abonar en cuenta, con vencimiento 30-10-2006, sin que la cantidad aplazada devengase intereses.

Llegada la fecha de su vencimiento no se ingresó en cuenta ni se presentó al cobro el pagaré, admitiendo el Sr. Eutimio en su interrogatorio que al formalizar en fecha 1-12-2006 los tres contratos privados de compraventa (cada uno de ellos referido a un piso y dos garajes, con trastero) devolvió al Sr. Sixto aquél pagaré, abonando así todo el precio de los inmuebles adquiridos (y el IVA en otros tres pagarés), añadiendo que no pagó a cuenta los inmuebles, sino al contado, y que por ese motivo el Sr. Sixto le hizo un pequeño descuento.

En relación con esta última cuestión (el descuento) es preciso hacer notar que las partes inicialmente habían suscrito también un contrato de opción de compra preferente, en la misma fecha que la del contrato privado de compra venta del solar, el 16-1- 2006. En dicho contrato de opción de compra se acordó que el Sr. Eutimio podría adquirir las unidades inmobiliarias que deseara en la nueva promoción, con preferencia a cualquier otro comprador, y para poder hacer efectivo el ejercicio de este derecho la promotora se comprometía a notificarle los planos del futuro inmueble y de las unidades que lo conforman tan pronto como dispusiera de ellos, estableciendo como fecha máxima para ejecutar la opción de compra la fecha en que se formalice por parte de la promotora la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, que será simultánea al otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

A su vez, en el pacto segundo del contrato privado de compraventa del solar se acordó que el pago del resto del precio aplazado (2.464.555 euros) se haría efectivo en el momento de otorgar la escritura pública de compraventa, como máximo el 30-6-2006, procediendo simultáneamente la compradora al otorgamiento de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal a fin de que, en unidad de acto y en la misma fecha, el Sr. Eutimio pudiera ejercitar el derecho de opción sobre varias de las unidades a construir en el inmueble.

En el mismo contrato de opción de compra se acordó que, en caso ejercitarse la opción, se formalizaría el oportuno contrato de compraventa de las unidades inmobiliarias adquiridas, al precio pactado en este documento: las viviendas a razón de 2.223,00 €/m2 de superficie útil, y las plazas de garaje a 18.000 euros cada una, siendo de cargo del comprador los gastos de Notario, Registro e impuestos, acordando igualmente que el pago del precio de las unidades adquiridas se realizará por parte del Sr. Eutimio en los mismos términos que los de los futuros compradores del inmueble.

No ha sido objeto de controversia que en la fecha en que se otorgó la escritura pública de compraventa del solar (27-7-2006) no se habían realizado los planos del edificio, por lo que no era posible concretar las unidades inmobiliarias a efectos de poder ejercer el derecho de opción de compra preferente. Ahora bien, si se acude al precio por m2 útil de vivienda pactado en el contrato de opción y se contrasta con el que consta como precio total de cada una de las tres viviendas y dos garajes en los tres contratos de compraventa otorgados el 1-12-2006, se advierte que coincide al céntimo con el que corresponde al precio de aplicar aquél (2.223,00 €/m2) a la superficie útil de cada una de las viviendas (161,63 m2, 155,75 m2 y 161,54 m2, respectivamente, según los documentos nº 6, 7 y 8 de la demanda). Y sumado el precio de los tres contratos (repercusión de IVA aparte) el total coincide también al céntimo con el precio aplazado antes mencionado, 1.064.639,20 euros, para cuyo pago se emitió el pagaré con vencimiento 30-10-2006. Es decir, con arreglo a lo inicialmente pactado en el contrato de opción de compra a ese precio de cada una de las viviendas (en función de su superficie útil) habría que haber añadido el de cada una de las plazas de garaje, a razón de 18.000 euros cada una. Y a su vez, la forma de pago según lo pactado inicialmente habría sido en los mismos términos que los demás compradores, con entregas a cuenta, según consta en los contratos privados aportados con la contestación a la demanda.

También hay que mencionar que en el contrato privado de compraventa del solar se acordó que el pago del precio se efectuaría al otorgar la escritura pública de compraventa, pero no se hizo así, consintiendo la parte vendedora, el Sr. Eutimio , en aplazar, sin devengo de intereses, la suma de 1.064.639,20 euros, coincidente con el precio de los inmuebles que aún no se podían concretar.

Teniendo en cuenta todos estos datos ha de considerarse correcto el razonamiento seguido por el juzgador de instancia cuando advierte que estamos ante un solo negocio jurídico y que la finalidad esencial perseguida por las partes era intercambiar el solar parte en inmuebles y parte en dinero, siendo los contratos de compraventa el medio utilizado para obtener la finalidad pretendida, sin que se advierta extralimitación alguna de la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Y no es obstáculo para ello el que en los contratos de compraventa de los pisos intervenga también la Sra. Paula , porque las manifestaciones de su esposo el Sr. Eutimio acreditan que se trata de una cuestión formal (porque este era el deseo del matrimonio) y que la Sra. Paula nada aportó como contraprestación, procediendo toda ella del esposo, que a su vez había adquirido el solar por herencia de su padre. Otro tanto sucede en cuanto al tiempo transcurrido entre la venta del solar y la de los inmuebles, que tampoco representan un óbice cierto puesto que las pruebas practicadas evidencian las razones por las que no se pudo formalizar el negocio en unidad de acto, al no estar proyectado el edificio en el momento en que se otorgó la escritura pública de compraventa del solar, y precisamente por ello se 'aplazó el pago' y se emitió el pagaré, que nunca llegó a realizarse, pese a su elevado importe de más de un millón de euros y pese a haber transcurrido un mes desde su vencimiento.

CUARTO.-Resulta igualmente acertada la conclusión sentada en la resolución recurrida cuando argumenta que también habría que excluir la aplicación de la Ley 57/1968 aunque a efectos meramente dialécticos se admitiera que estamos ante contratos de compraventa de inmuebles, por que no ha habido en este caso entrega de dinero, lo que excluye la exigencia de responsabilidad a la entidad bancaria por un dinero que no se pagó ni se entregó, por lo que tampoco podrían exigir el banco medidas para garantizar su devolución.

Como indica el Preámbulo de la Ley 57/1968 la finalidad de esta Ley es la de establecer normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. Por ello (art.1) cuando se pretendan obtener cantidades de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, se establece como obligación de las personas físicas o jurídicas que promuevan edificaciones que no sean de protección oficial, la de garantizar la devolución de los adelantos cobrados, debiendo suscribir el correspondiente contrato de seguro con aseguradora inscrita y oficialmente autorizada, contrayendo la obligación de devolver las cantidades percibidas a cuenta (más un seis por ciento) en el caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos en el contrato.

A su vez, esas cantidades entregadas a cuenta han de depositarse en una cuenta especial y destinarse únicamente a la construcción de las viviendas, disponiendo el mismo art. 1-2 que los promotores debe percibir las cantidades anticipadas a través de una entidad bancaria o Caja de Ahorros, en que la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, añadiendo que para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía antes mencionada, es decir, un seguro o un aval bancario que garantice la devolución de dichas cantidades percibidas anticipadamente.

Los apelantes reprochan a la entidad demandada el incumplimiento de esta última obligación, sosteniendo que es la depositaria de las sumas entregadas a cuenta, que la entidad bancaria ostenta una posición de garante y que incumplió sus obligaciones al no haber efectuado el control que exige esa cuenta especial ni verificado que que las disposiciones de esa cuenta tuvieran únicamente el destino previsto en la ley.

Estos argumentos podrían llegar a ser perfectamente admisibles si se hicieran valer por los compradores de los distintos contratos de compraventa aportados con la contestación a la demanda, que son los que verdaderamente entregaron cantidades anticipadamente, según consta en dichos contratos, a los que se incorpora (en todos ellos) una clausula decimosegunda, denominada seguro de afianzamiento, en virtud de la cual 'la promotora se compromete a garantizar las sumas entregadas a cuenta y hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, de acuerdo con la legislación vigente, En base a ello la promotora see obliga a la entrega del correspondiente seguro por las dichas cantidades, en el plazo máximo de 30 días, desde la fecha de la firma del presente documento'. En la demanda se afirma que la promotora si que entregó a algunos adquirentes (unos 11) los preceptivos avales.

La situación de los aquí apelantes es bien distinta a la de los demás compradores, como también es distinto el contenido de los respectivos contratos de compraventa. Los tres contratos de compraventa de los inmuebles suscritos el 1-12-2006 no son sino continuación del anterior relativo a la compraventa del solar, y responden a la misma finalidad, pues no se trata aquí de 'obtener cantidades de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma' como exige el art.1 antes citado.

La parte vendedora no percibió suma alguna de los Sres. Eutimio - Paula en concepto de precio (otra cosa es el IVA), ni en ese momento ni con anterioridad sino que lo que recibió fue el solar, y en estos contratos de compraventa se concretan e individualizan los inmuebles que se entregan como parte del precio por la adquisición del solar. Por el mismo motivo no se percibe cantidad alguna susceptible de ser 'depositada' en la cuenta bancaria a que alude el precepto sino que se tiene por recibido el precio.

El pago se hace al contado (no hay entregas a cuenta, como el resto de compradores) pero en realidad no se recibe ningún dinero pues como admiten las partes el Sr. Eutimio devolvió el pagaré y el Sr. Sixto lo rompió, sin que en ningún momento haya habido trasvase de numerario ni desplazamiento patrimonial de una cuenta a otra.

La promotora no pagó aquél precio aplazado de 1.064.639,20 euros por el solar sino que entregó un pagaré, y no puede admitirse la tesis de los apelantes cuando aducen que es irrelevante el hecho de que se entregara el pagaré en pago del precio del solar porque se trata de un instrumento de pago igual que el dinero. Según se deriva del art. 1.170-2 C.C , y de la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia, la entrega de pagarés a la orden, cheques u otros documentos mercantiles no representa ni equivale al pago sino que constituyen una modalidad de pago, es decir, la forma en que el pago ha de efectuarse a su vencimiento, y solo producen los efectos del pago cuando se hayan realizado (o cuando se hubieran perjudicado por culpa del acreedor), de forma que la entrega de los mismo se efectúa 'pro solvendo' y no 'pro soluto', con lo que la entrega de tales efectos no produce eficacia liberatoria en tanto no se acredite su efectiva realización, que en el presente caso no se produjo.

A la misma consecuencia se llegaría desde la perspectiva de la compensación de deudas a que también aluden los recurrentes, argumentando que se trata de una forma de cumplimiento de las obligaciones. En efecto, según establece el art. 1.156 C.C , la compensación es una de las formas de extinción de las obligaciones, como también lo es el pago, que constituye una forma distinta. La compensación de deudas exige la concurrencia de los requisitos previstos en los arts. 1.195 y 1.196 CC y comporta la neutralización de las obligaciones de una y otra parte en la suma concurrente, lo que nuevamente nos conduce al mismo punto, es decir, que no se produce desplazamiento de dinero de un patrimonio a otro.

La aplicación de la normativa de continua referencia (Ley 57/1968) exige como condición indispensable que el comprador del inmueble haya entregado cantidades de dinero. Las cantidades objeto de protección son todas aquellas anticipadas por el comprador mediante ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria. Y esas cantidades depositadas son las que han de avalarse o garantizarse, para el supuesto de que el comprador exija su devolución en caso de darse las circunstancias que la Ley contempla.

No concurren estas circunstancias en el presente caso. Las únicas cantidades entregadas anticipadamente por los actores, mediante la entrega de cheques, son las correspondientes al IVA, que no es parte del precio de adquisición sino que es un impuesto indirecto, cuyo importe no se destina a la financiación de la obra en construcción sino al destino correspondiente según las normas tributarias. El pago del precio no se hizo en dinero ni mediante entregas a cuenta y, por tanto, respecto de los demandantes no concurren los requisitos citados en la presente Ley no siendo esta normativa de aplicación al caso enjuiciado, cuyas circunstancias fácticas son bien distintas a las concurrentes en los supuestos analizados en las distintas sentencias citadas por los apelantes.

QUINTO.-En el tercer motivo de recurso los recurrentes reiteran la procedencia de la segunda acción ejercitada -indemnización por los daños y perjuicios causados, que ascienden a 1.1139.164 euros correspondientes al precio de los inmuebles de continua referencia- por la mala praxis de la entidad bancaria. Argumentan en el recurso que la mala praxis consistió en que la entidad bancaria no procedió a individualizar la hipoteca que existía sobre la inicial finca (registral NUM000 ) entre cada una de las entidades resultantes de la división de la finca en propiedad horizontal, por lo que cada finca respondía de la total hipoteca del solar. Añaden que dado que en la escritura de división en propiedad horizontal de fecha 7-4-2009 Promoarnera y Caixa Sabadell no distribuyeron las responsabilidades hipotecarias cada finca siguió respondiendo del total importe de la hipoteca, pero las fincas adquiridas por esta parte estaban totalmente pagadas y el banco lo sabía, por lo que al individualizarse las responsabilidades deberían haber quedado libres de cargas. Argumentan que de esta forma, contraria a la praxis bancaria y la buena fe, la entidad se aseguró la adjudicación de todo el edificio en fase de liquidación de bienes de la promotora que se declaró en concurso de forma inminente, y previamente estuvo cobrando los intereses de las cantidades de la ampliación del préstamo hipotecario, concluyendo en el recurso que las viviendas y demás entidades adquiridas por esta parte estaban físicamente finalizadas, pendiente sólo la burocracia y el acondicionamiento de las zonas comunitarias del edificio, por lo que los demandantes habrían podido recuperar sus viviendas si no hubieran estado gravadas con la hipoteca total del edificio.

Este motivo de recurso no puede ser atendido. En primer lugar porque las alegaciones de los recurrentes distan considerablemente de lo expuesto en el escrito de demanda, en el que la mala praxis en que se sustenta la pretendida indemnización de daños y perjuicios no estriba en no haber distribuido la responsabilidad hipotecaria entre las distintas fincas resultantes de la división horizontal, sino en el hecho de que la entidad bancaria otorgó el 29-1-2009 un segundo préstamo hipotecario (el primero databa de julio de 2006) por importe de 792.000 euros, siendo garantía de este segundo préstamo el valor de los inmuebles de los actores, inicialmente excluidos de la tasación en el cálculo del importe del primer préstamo. Todo ello sin la intervención de los compradores, afirmando en la demanda que no han podido recuperar sus viviendas en el procedimiento concursal porque estaban gravadas. En el recurso no se sigue la misma línea argumental que en la demanda, refiriéndose ahora a una mala praxis que no resulta coincidente con la que se reprochaba en primera instancia, siendo por ello de aplicación lo dispuesto en los arts. 400 , 412 y 456 de la LEC .

En segundo lugar, aunque se prescindiera de lo anterior, lo que resulta verdaderamente determinante es que las alegaciones de los demandantes han tenido fundada respuesta en la resolución recurrida, sin que en el recurso se esgrima argumento alguno para rebatirla, obviando interesadamente los apelantes que, como bien se dice en la sentencia, los inmuebles no eran propiedad de los compradores sino de la promotora (por la aplicación de la teoría del título y el modo que rige en nuestro ordenamiento, ex art.609 y 1095 CC ) y, por tanto, jurídicamente podía hipotecarlos, siendo que en este caso la finalidad del préstamo hipotecario era financiar a la promotora para la finalización de la obra, por lo que una vez acabada ésta la promotora bien podría cancelar la hipoteca antes de otorgar la escritura pública de compraventa, entregando así los inmuebles libres de cargas, no pudiendo apreciar incumplimiento ni perjuicio en tanto no se procediera a la entrega de los inmuebles con esa carga.

En el recurso no se cuestiona este razonamiento ni se hace valer el más mínimo argumento para rebatirlo, reiterando la idea de que no han podido 'recuperar' sus viviendas, sin atacar previamente el razonamiento en virtud del cual se rechaza la propiedad que se atribuyen los demandantes, perfectamente ajustado a la teoría del título y el modo o tradición. El art. 609 CC dispone que la propiedad se adquiere por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. De acuerdo con esta teoría del título y el modo ( arts. 609 y 1.095 C.C .) no obsta para la adquisición de la propiedad la prueba de la existencia del contrato (título), que solo genera obligaciones para los contratantes, sino que el mismo ha de ser inexcusablemente acompañado o seguido de la tradición o entrega de la cosa (modo), entrega que puede verificarse por cualquiera de los mecanismos admisibles en derecho. En cuanto al contrato de compraventa se perfecciona por el consentimiento ( art. 1.450 C.C .) y no requiere como elemento estructural la entrega de la cosa, generando únicamente la obligación de entregarla ( art. 1.461 CC ). Es un título idóneo para la transmisión del dominio, si bien, en nuestro sistema, lo lo transmite 'per se', al ser necesaria l 'traditio' -modo-, que puede tener lugar en cualquiera de las modalidades previstas en los arts. 1462 a 1464 del CC , estando prevista en nuestro caso la entrega mediante el otorgamiento de escritura pública, siendo en ese momento, el día de la escritura pública, cuando los inmuebles debía de entregarse libres de toda carga o gravamen, según consta expresamente pactado en la claúsula quinta de los tres contratos suscritos el 1-12-2006.

Otro tanto sucede con el siguiente motivo por el que se rechaza en la sentencia la viabilidad de esta acción, cual es que no se ha acreditado que el proceder que los actores imputan a la entidad bancaria demandada les haya ocasionado daños, no existiendo el necesario nexo causal puesto que la falta de entrega de los inmuebles o la pérdida de la cantidad reclamada no deriva de la existencia de la hipoteca sino de la falta de terminación de la obra por parte de la promotora, debido a su mala situación económica.

En el recurso no se cuestiona expresamente este razonamiento ni se hace valer ningún argumento que lo contradiga, por lo que debe mantenerse incólume en esta alzada la conclusión sentada por el juzgador de instancia cuando descarta la concurrencia en este caso de la necesaria relación de causalidad que ha de existir entre la acción u omisión que se imputa y el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende, resultando incuestionable que lo que ha impedido en este caso recibir los inmuebles libres de cargas no es la hipoteca, sino la falta de finalización de la obra, y el concurso de la promotora.

SEXTO.-En el último motivo de recurso aducen los apelantes que la condena en costas es muy rlgurosa y no se ajusta a derecho porque la complejidad fáctica y jurídica concurrente en este caso debe ser valorada a efectos de aplicar el art. 394 LEC y suavizar el criterio del vencimiento. Añaden que esta parte no ha encontrado ninguna sentencia que recoja un caso igual al expuesto y que si no se suaviza el rigor del precepto la condena en costas comportará un nuevo castigo o pena, redundando la estricta aplicación del principio del vencimiento en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo tener en cuenta la desproporción de medios entre una y otra parte dado que los actores son dos ciudadanos que han de costear los gastos de su defensa mientras que la entidad bancaria no ha pagado tasas y litiga con abogados internos por lo que el coste del pleito para una y otra parte es muy desproporcionado.

Tampco este motivo de recurso puede tener favorable acogida. La imposición de las costas de primera instancia a la parte actora no deriva de ninguna sanción o pena sino de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo que con carácter general es el que rige en materia de costas ( art. 394-1 LEC ) y en virtud del cual las costas de primera instancia han de ser impuestas al litigante que haya visto rechazadas todas su pretensiones. Sólo de forma excepcional se establece en dicho precepto la posibilidad de apartarse de este principio general, cuando el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, señalando el mismo artículo que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones se trata de posibles excepciones a una norma imperativa y, como tales excepciones, han de ser interpretadas y aplicadas de forma restrictiva, exigiéndose que sean debidamente razonadas por el juzgador, señalando las circunstancias concurrentes que justifican la modificación del principio general. En este sentido, también hemos señalado reiteradamente que las dudas de hecho o de derecho que pueda presentar un supuesto determinado deben comportar que la solución técnico-jurídica del litigio sea compleja, oscura, ya sea por una cuestión de derecho material o procesal, ya sea en cuanto a hechos, de forma que las partes no hayan tenido otro remedio que acudir a los Tribunales, es decir, que se hayan visto abocados a los mismos por la dificultad que presentaba y que hacía imposible una solución extraprocesal.

Ninguna de estas situaciones se aprecia en el presente caso. No han sido apreciadas por el juzgador de instancia y tampoco advierte la Sala que la controversia plantee especial dificultad o complejidad, no apreciando la concurrencia de serias dudas de hecho, ni de derecho, de entidad suficiente para justificar un pronunciamiento distinto al que con carácter general e imperativo establece el art. 394-1 de la LEC , debiendo insistir en los imperativos términos del precepto, que excluyen cualquier idea de penalización o castigo como la que sugieren los apelantes, existiendo por otro lado abundante doctrina jurisprudencial (como la que se cita en la demanda) relativa a los requisitos para la aplicación de la Ley 57/1968.

Las alegaciones de los recurrentes tratan de justificar su proceder en cuanto a la decisión de plantear la demanda, pero no cabe equiparar el criterio subjetivo del demandante o las razones que le impulsaron a demandar de una determinada forma con las serias dudas de hecho o de derecho a las que se refiere el precepto, debiendo igualmente descartar que el hecho de que una persona física litigue contra una entidad bancaria puede comportar pero sí sóla la apreciación de circunstancias relevantes a efectos de poder apartarse de este regla general y aplicar la excepción, prevista unicamente para los casos en que concurran serias dudas de hecho o de derecho.

Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.- -En materia de costas de segunda instancia es de aplicación lo previsto en el art. 398-2 de la LEC por lo que al desestimar el recurso han de imponerse a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eutimio y DÑA. Paula contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de los de LLeida en los autos de Juicio Ordinario nº599/2013, y CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.