Sentencia Civil Nº 111/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 180/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2011/0154549

Recurso de Apelación 180/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1151/2011

DEMANDADA/APELADA/IMPUGNANTE:CENTRO DE ESTUDIOS SOLYNIEVE, S.L.

PROCURADOR:D. LEONARDO RUIZ BENITO

DEMANDADO/APELANTE:D. Faustino

PROCURADOR:Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA

DEMANDADA/APELANTE:ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.

PROCURADOR:Dña. MARTA FRANCH MARTINEZ

DEMANDADO/APELANTE:D. Leoncio

PROCURADOR:Dña. MARIA LUISA LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 111

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1151/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 180/15 seguidos entre partes, de una como demandante- apelado e impugnante CENTRO DE ESTUDIOS SOLYNIEVE, S.L., representado por la Procuradora D. Leonardo Ruiz Benito y de otra como demandados-apelantes D. Faustino , representado por la Procuradora Dª Paloma Briones Torralba, D. Leoncio representado por la Procuradora Dª Mª Luisa López-Puigcerver Portillo y la Mercantil ORTÍZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A. representada por la Procuradora Dª Marta Franch Martínez, sobre vicios de construcción y responsabilidad contractual, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 25 de Marzo de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimando en parte la demanda formulada por CENTRO DE ESTUDIOS SOLYNIEVE S.L. frente a ORTÍZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., D. Faustino y D. Leoncio . 1.- Condeno solidariamente a Ortíz Construcciones y Proyectos SA, a D. Faustino y a D. Leoncio a pagar la cantidad de 441.488,89 euros más el IVA, así como a pagar la cantidad de 7.500 euros por lucro cesante. 2.- Condeno solidariamente a D. Faustino y a D. Leoncio a pagar la cantidad de 36.006, 82 euros más el IVA. 3.- Condeno a Ortíz Construcciones y Proyectos SA a pagar la cantidad de 393 euros más el IVA. Todo ello con los intereses procesales desde la presente resolución, sin hacer expresa condena al pago de las costas del presente procedimiento.'

Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones procesales de los tres demandados se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso e impugnó la sentencia, oponiéndose asimismo a la impugnación los apelantes y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 16 de Marzo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Entre la demandante, CENTRO DE ESTUDIOS SOL Y NIEVE, S.L. y la demandada ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. medió contrato de ejecución de obra, consistente en la construcción de un edificio destinado a centro educativo en la localidad de Arroyomolinos en una parcela cuyo derecho de superficie había concedido el Ayuntamiento a la demandante.

Tras un primer proceso (nº 819/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid) en la que la constructora reclamó de la promotora la parte del precio que estaba impagada, y en el que ésta reconvino solicitando, entre otros conceptos, la indemnización por determinados defectos constructivos, en el presente, la promotora demanda tanto a la constructora como al Arquitecto y al Aparejador, ejercitando lo que denomina acción de responsabilidad por vicios constructivos, que dirige contra los tres demandados y de responsabilidad contractual únicamente respecto de la constructora.

Considera que en el primer proceso no pudo, por no estar manifestados, reclamar los nuevos daños que han ido apareciendo o que se han agravado, reclamando la cantidad de 2.952.935,32 euros en concepto de daño emergente, por el coste en que su perito valora la reparación, más 1.110.000 euros, por lucro cesante.

Los demandados se opusieron, alegando todos la cosa juzgada, en cuanto el anterior proceso habría consumido la posibilidad de alegación de todos los daños, conforme a los artículos 222.2 y 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; a ello se añadió, la excepción de falta de legitimación activa, que dedujo la constructora demandada y la caducidad y prescripción que esgrimió la defensa del Aparejador. En cuanto al fondo, negaron los demandados que los vicios o defectos tuvieran la condición de ruinógenos, solicitando todos la desestimación de la demanda.

La Juez de Primera Instancia tras desestimar las excepciones de falta de legitimación activa, de caducidad y de prescripción, y acotar aquellas vicios que, por razones temporales, podían ser examinados en este proceso al no quedar afectados por la cosa juzgada dimanante de la sentencia dictada en el anterior, condenó a los tres demandados a indemnizar en el coste de reposición del solado interior; a los técnicos, a indemnizar por el coste de reparación de bovedillas, y a la constructora a indemnizar por la reparación de fisuras; en todos los casos, se añadía el porcentaje correspondiente a gastos generales, beneficio industrial, licencias, permisos, honorarios e IVA.

La sentencia es recurrida por todas las partes.

En primer término, la representación de Don Leoncio denuncia la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues los defectos afectantes al solado ya eran manifiestos o debían serlo al tiempo de reconvenir en el anterior proceso; por otro lado, denuncia la infracción del artículo 1.591 del Código Civil , al haber errado la Juez en la valoración de la prueba de los daños y en su consideración como determinantes de ruina funcional; y, finalmente, estima que la concesión de lucro cesante y de determinadas cantidades asimiladas (beneficio industrial, IVA, etc.) supone un enriquecimiento injusto en provecho de la demandante.

La segunda que recurre es ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., denunciando la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el enriquecimiento injusto que supone la concesión del lucro cesante y otras cantidades asimiladas, cuando la reparación ni se ha efectuado ni se presume que se llevará a efecto.

El tercero demandado, Don Faustino , recurre igualmente la sentencia, con denuncia de infracción del artículo 222.4 y 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en una doble faceta, pues la cosa juzgada afectaría tanto a los daños que no pueden ya ser objeto de nueva reclamación, como a la distribución de responsabilidad entre los demandados, que debe ser la misma que la que se decidió en el proceso anterior, y, subsidiariamente, considera infringido el artículo 1.591 del Código Civil al incluirse en la codena los gastos generales, beneficio industrial, licencias, permisos, honorarios e IVA legalmente aplicable.

La demandante no sólo se opuso a estos recursos, sino que impugnó la sentencia a fin de que se recogiera en la condena a los demandados el importe de reparación de aquellos defectos que la Juez de Primera Instancia no había acogido, así como el de sustitución de las puertas antiincendios que, aun no solicitado expresamente en la demanda, entiende que debe quedar comprendido en la voluntad de reclamar por todos los vicios constructivos, y, finalmente, para que se comprendieran en la indemnización tanto los importes que la perito judicial no había desglosado como un mayor lucro cesante del reconocido.

Todas las partes impugnaron los recursos de la contraria contrarias.

SEGUNDO.-Planteado así el ámbito de esta segunda instancia, la primera cuestión a abordar es, sin duda, la de la cosa juzgada, pues aparte de incluirse en todos los recursos de los demandados, determinará si la pretensión de la demandante puede o no ser examinada en este proceso.

La cuestión se suscita no ya porque en el anterior proceso se reclamara importe por los defectos en el solado interior o por fisuras, sino porque entienden las partes que tales defectos ya estaban a la vista y pudieron por tanto ser reclamados, quedando cubiertos por la preclusión que establecen los artículos 222.2, párrafo segundo y 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Efectivamente, de la interpretación conjunta de dichos artículos se extrae el principio de preclusión en cuanto a las acciones o pretensiones que, basadas en un mismo título jurídico, pudieron ejercitarse en anterior proceso.

Ante la polémica doctrinal y jurisprudencial suscitada bajo las disposiciones anteriores a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a los hechos, fundamentos y pretensiones deducibles, pero no deducidas en proceso anterior, la vigente Ley procesal trata de zanjar la cuestión, como lo expresa en su Exposición de Motivos, al decir, en relación al objeto del proceso que, a su vez, determinará luego una de las identidades de la cosa juzgada, que 'se parte aquí de dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo.

Con estos criterios, que han de armonizarse con la plenitud de las garantías procesales, la presente Ley, entre otras disposiciones, establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, ya conocida en nuestro Derecho y en otros ordenamientos jurídicos'.

Y luego, al explicar la concepción que la Ley sigue sobre la res iudicata, remarca que 'en cuanto a la cosa juzgada, esta Ley, rehuyendo de nuevo lo que en ella sería doctrinarismo, se aparta, empero, de superadas concepciones de índole casi metajurídica y, conforme a la mejor técnica jurídica, entiende la cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos.

Con esta perspectiva, alejada de la idea de la presunción de verdad, de la tópica santidad de la cosa juzgada y de la confusión con los efectos jurídico-materiales de muchas sentencias, se entiende que, salvo excepciones muy justificadas, se reafirme la exigencia de la identidad de las partes como presupuesto de la específica eficacia en que la cosa juzgada consiste. En cuanto a otros elementos, dispone la Ley que la cosa juzgada opere haciendo efectiva la antes referida regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos'.

La conclusión que cabe extraer de las anteriores consideraciones del Legislador es que la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular la preclusión como efecto de la cosa juzgada ha seguido la idea de la consunción o agotamiento, de manera que la cosa juzgada se extiende no sólo a lo realmente juzgado, por haber sido materia de planteamiento expreso y decisión explícita, sino también a lo que hubiera sido posible plantear. Por eso, se afirma que la cosa juzgada se extiende a lo deducido y a lo deducible, como expresión de que el Estado otorga una sola oportunidad a los litigantes para ventilar la relación jurídica deducida en juicio.

TERCERO.-Ahora bien, la regla o principio de la preclusión, como efecto de la cosa juzgada, tiene los mismos límites que definen a esta institución, de modo que no sólo ha de coincidir la identidad de partes y de causa de pedir, sino que ha de concurrir el límite temporal, pues la cosa juzgada no alcanza a aquellos hechos posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formulen ( artículo 222.2, segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Y esto es lo que en este caso se ha de examinar que no es tanto hasta dónde llega la preclusión o consunción propia de la cosa jugada negativa, sino cuáles sean los límites temporales de la misma en el caso concreto considerado.

En efecto, no se discute en este proceso que, de estar manifiestos los defectos que ahora se incluyen en la nueva demanda, no podrían ser reclamados, precisamente por ese efecto preclusivo. Lo que se sostiene con toda claridad por la Juez de Primera Instancia (páginas 6 y 7) es que los defectos que examina en su sentencia son nuevos, en el sentido de que no se pudieron alegar en el anterior proceso.

CUARTO.-En relación a lo que se acaba de exponer, es preciso establecer cuándo un determinado defecto constructivo, -que sería el hecho sustanciador que constituido en causa petendi permite la reclamación-, puede entenderse conocido por el perjudicado y puede, por tanto, alegarlo.

En esta materia, y cuando no se trata de daños de aparición instantánea, no debe bastar con la simpe sospecha o la mera probabilidad de que pueda aparecer el defecto y que pueda ocasionar un vicio más o menos permanente en la construcción, sino que se ha de tener seguridad tanto de su existencia, como de su efectivo alcance; de lo contrario la alegación del defecto sería un ejercicio inútil para el titular de la acción que la vería abocada al fracaso de antemano.

En segundo término, ha de considerarse también, en los casos de duda, a quién ha de corresponder la carga de la prueba sobre la existencia del defecto en condiciones suficientes para haber podido ser alegado en anterior proceso, y de manera tal que la omisión en la alegación se sancione con la preclusión.

Y, en este sentido, como regla general, dado el carácter procesal que tiene la cosa juzgada y la correspondiente excepción que ofrece al demandado, es a éste, cuando la alega, al que corresponde probar los presupuestos de su concurrencia. Se trataría de la máxima que refiere la carga de probar a quien afirma una cosa y no a quien la niega (' incumbit probatio qui dicit non qui negat'). Tal regla, sin embargo, puede quedar desplazada o modulada en los casos en que la facilidad probatoria concurra claramente en la posición del dueño de la obra.

Pero si no hay tal, sólo cuando haya plena seguridad que o bien la pretensión esta juzgada o que pudo serlo en condiciones de utilidad para su titular, se puede excluir el derecho a la tutela, porque sólo entonces su limitación está fundada en otro bien constitucionalmente protegido como es la seguridad jurídica ( artículo 9 de la Constitución ).

QUINTO.-La posibilidad de alegación de hechos nuevos en un proceso concluye, como muy tarde, en el plazo para dictar sentencia en primera instancia ( artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de modo que, en este caso, el momento preclusivo se ha de situar, a falta de prueba exacta de la celebración de la vista en el proceso 819/2004, en fechas inmediatas anteriores a las de 14 de septiembre de 2.007 que fue cuando se dictó la sentencia de primer grado en aquel proceso.

Pues bien, de los datos aportados al presente se puede llegar a dos conclusiones: la primera, que en aquel proceso no se dedujo pretensión alguna por los daños generalizados en el solado interior ni por las fisuras que ahora recoge la sentencia aquí recurrida; la segunda, que no hay seguridad alguna de que tales daños fueran manifiestos y fueran conocidos en todo su alcance por la dueña del edificio antes de que se iniciara el plazo para dictar aquella sentencia, y, por tanto, antes de poder alegarlos en aquel pleito.

La primera conclusión, necesaria de examinar, pues algunos de los apelantes alegan que al ser el dictamen pericial aportado por la demandante consecuencia o continuación del aportado en el primer proceso ya se conocía el estado defectuoso del solado, es clara.

Si se compara no sólo lo que dice la sentencia del anterior proceso, sino, lo que es más importante, las alegaciones de la allí reconviniente que se basan en el informe de perito Sr. Daniel y el contenido del dictamen del perito judicial Sr. Horacio se llega a la conclusión que los únicos daños en solado fueron los afectantes al aula de tecnología, cuyo solado fue repuesto por la propiedad; el resto de menciones al solado se hace en esos informes para comprobar si se había realizado conforme al proyecto o no, pero no tuvieron en cuenta daños en el mismo. Todo lo más, y como recoge en su apelación Don Faustino , se refirieron esos informes a los daños en solado del aula de tecnología, pero de ello no se deriva que se pudiera conocer que el resto del solado estaba igual de mal.

Por otro lado, las alegaciones de las recurrentes sobre la necesaria aparición de esos daños en el solado a tiempo de ser alegados en el anterior proceso, parten de una voluntarista apreciación de la prueba, en especial de la pericia judicial y de las declaraciones del perito Don Roman que declaró por el laboratorio INTEMAC.

En efecto, lo importante para valorar estas pruebas es recordar las condiciones en que debe ser conocido el defecto constructivo para que sea exigible su alegación, esto es, conocimiento no sólo de su aparición, sino de su causa y alcance.

Y lo que en los recursos se abunda es que pudo ser conocido que había problemas con el solado desde un primer momento, porque en aquellas zonas en que no había agarre suficiente, el sonido a hueco debía ser evidente, y porque puntualmente alguna pieza del solado se podía haber levantado. Todo ello es cierto, pero no lo es menos que hasta que no se hacen las pruebas por INTEMAC y luego se examina por los distintos peritos, para acabar con el estudio de la perito judicial, no podía saberse el verdadero alcance del daño, que, por su carácter generalizado, ha merecido el calificativo de ruinógeno (cuestión que luego se examinará, si ha lugar a ello).

Quiere decirse que, como mínimo fue en el año 2.011, fecha del informe de INTEMAC cuando se pudo conocer el defecto.

Por tanto, no hay preclusión.

Las contestaciones de la perito judicial no avalan la tesis de los recurrentes, pues lo que viene a describir es que los defectos del mismo 'no eran aparentes al principio' (paso 2.25.58 del acto del juicio) aunque con el uso iría a más la apariencia del defecto, y que cabe suponer que se pudieran conocer pero que no puede trabajar con hipótesis o suposiciones.

El Sr. Roman (de INTEMAC) reconoce (paso 9.39), ante las insistentes preguntas del Letrado de la codemandada ORTIZ, que pudo ser conocido el defecto antes por un técnico, lo que, a sensu contrario, viene a reconocer que por quien no lo sea no pudo ser reconocido.

En todo caso, ni la perito judicial, ni ningún otro es capaz de establecer una fecha o un momento en que se pudiera saber por un profano que los daños del solado son del alcance que se ha detectado.

Por ello, y en aplicación de la carga de la prueba antes referida, el motivo del recurso, que es el primero en todos los de los demandados, se desestima.

Igualmente se desestima la alegación del recurrente Don Faustino en cuanto a que la cosa juzgada producida por la sentencia del anterior proceso debe abarcar también la distribución de responsabilidad entre los demandados, pues basado este nuevo proceso en nuevos daños que se califican de ruinógenos no hay término de comparación con el anterior, en que solo se detectaron imperfecciones que se debían imputar al desarrollo contractual. Ni lo juzgado ni el fundamento del juicio es idéntico, por lo que no habría tampoco en este aspecto cosa juzgada.

SEXTO.-Procede ahora, para acabar con el examen de la proyección de la cosa juzgada a este proceso examinar la impugnación de la demandante.

Expuestos ya los términos en que se articula, no cabe considerar que aquellos defectos que la Juez de Primera Instancia estima cubiertos por la cosa juzgada puedan ser examinados, porque ciertamente quedan afectos por la eficacia de lo resuelto en el anterior proceso.

Así, en cuanto a las estalactitas la Juez razona que se trata de un efecto de las filtraciones en las cubiertas que fueron objeto de reclamación en el primer proceso. Ahora la demandante alega que la perito judicial afirma que la causa de las mismas es la inadecuada impermeabilización por lo que la solución prevista en el anterior proceso no era la correcta y nada pudo hacer, dice la demandante, para repararla.

Pues bien, lo que pretende la demandante, sin negar que la causa de esas humedades y su consecuencia -las estalactitas- se trataron en el anterior proceso, es tratar de corregir lo que sería, en su propio alegato, una equivocación cometida en aquel pleito, a lo que, claramente, se opone la cosa juzgada que se ha producido.

En segundo lugar, considera al demandante que el defecto consistente en diferencia de coloración de placas de hormigón de las fachadas, afectan a todas ellas y no a unas pocas. Pero sean muchas o pocas, en cualquier caso, la Juez, con toda razón, expone que ese defecto se aprecia a simple vista y no se trata de una decoloración por el uso, de modo que se pudo plantear en el anterior proceso y no se hizo.

SÉPTIMO.-La demandante continúa considerando que los defectos de fisuras y asentamientos deferenciales en gradas deportivas y roce de las puertas en el solado se deben considerar como ruinógenos.

Claramente no lo son, pues por amplio que sea el concepto de ruina, no comprometen ni siquiera el uso de la cosa ni cabe presumir que vayan a ir a más hasta el completo arruinamiento del elemento a que afectan. Lo que ha hecho la Juez y esto no lo combate el apelante dejando su alegación carente de sentido, es incluir su reparación en la responsabilidad contractual que la demandante, por su propia decisión, ha ejercitado únicamente frente a la constructora y no frente a los técnicos que la misma demandante contrató.

Sí recoge la Juez en la sentencia la condena por la rotura de bovedillas que es a lo que parece que se refiere en este apartado la demandante, y, en fin, no puede establecerse ninguna indemnización en relación a las puertas contraincendios, por la sencilla razón de no haber sido reclamada por la demandante en su demanda.

Cualquiera que sea la razón que para ello tenga, lo que no es posible en el proceso civil es resolver sobre pretensión que no se haya deducido, ni es factible que, por el descubrimiento a raíz de una pericia intraaprocesal, se pueda entender que se extiende a ello la inicial pretensión.

Por lo demás, los propios representantes de la demandante, según expresó la perito, son conscientes del defecto afectante a tales puertas, de modo que en su responsabilidad queda adoptar las medidas pertinentes.

OCTAVO.-En el motivo segundo, la demandante considera que la perito no ha contemplado todas las partidas necesarias para reparar el daño, pues no comprende la retirada de restos de pegamento del pavimento, ni el desplazamiento de mobiliario para dejar la zona de trabajo libre; en otro orden de cosas, llama la atención también sobre el presunto olvido de la perito judicial sobre las partidas de gestión de residuos en la Comunidad de Madrid, control de obra y seguridad y salud en la obra.

Basta el visionado de la grabación de la declaración de dicha perito judicial en juicio, y de la contestación a las preguntas del Letrado de la demandante para comprobar la falta de fundamento de esta alegación.

La perito manifestó tener en cuenta todo lo necesario para poder llevar a cabo la reparación, lo que hace sin tener que descomponer ad nauseam cada partida, pues es el contratista el que, al fijar el precio que ofrece, debe tener en cuenta toda esa descomposición en partidas y subpartidas, bastando a la perito, como así hizo, dar el precio global o total.

NOVENO.-Finalmente, el lucro cesante se basa en la declaración del único perito propuesto al respecto.

La demandante se limita a señalar que el perito no tiene en cuenta datos relevantes, cuando ha bebido de las fuentes que le suministró la propia demandante.

Llega incluso, sin aportar ningún dato alternativo, a calificar de erróneo el dato ofrecido por la perito arquitecto de duración de la obra de reparación.

Y, en fin, ni siquiera concreta su pretensión, sino que deja a la Sala la fijación, siempre al alza, de ese capítulo indemnizatorio, lo que es absolutamente improcedente, pues el Tribunal no puede ex oficio fijar la cantidad, hurtando además la necesaria contradicción y defensa a las partes contrarias.

Así pues, el recurso de la demandante se ha de desestimar.

DÉCIMO.-Volviendo al examen de los recursos de las demandadas, y una vez despejada la cuestión relativa a la vigencia de la reclamación de los daños recogidos por la sentencia, debemos considerar si los mismos tienen o no el carácter de ruinógenos.

La Juez de Primera Instancia hace la correspondiente distinción, de modo que en esa categoría, y por tanto, con responsabilidad de los técnicos bien por sí solos bien solidariamente con la constructora, se incluyen los daños generalizados en el solado y los referidos al desprendimiento de la cara inferior de las bovedillas, vicios que incluye la Juez en la categoría de ruina funcional. En cambio, los referidos a fisuras y asentamientos diferenciales en gradas deportivas, así como los que producen el roce de las puertas en el solado, los califica como meras imperfecciones y las incluye en la responsabilidad contractual únicamente ejercitada frente a la contratista.

DECIMOPRIMERO.-Como expusimos en nuestra Sentencia de 20 de marzo de 2.015 , 'el concepto de ruina, a efectos siempre de aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , sufrió, a través de una línea jurisprudencial muy evolutiva, un ensanchamiento notable, pues era la única herramienta jurídica con la que los Tribunales podían dar respuesta a múltiples cuestiones asociadas al proceso constructivo que se desarrolló sobre todo desde mediados del siglo pasado, muy distinto al que pudo contemplar el Legislador de 1.889.

El concepto jurisprudencial de ruina abraza y comprende distintas categorías, y no sólo la de ruina funcional a que alude la apelante.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.008 , con propósito sistematizador, expone ese concepto y clases diciendo: 'La doctrina de esta Sala en relación a los declarados 'vicios ruinógenos' se manifiesta, entre otras, en las Sentencias de 13 de febrero de 2007 , 26 de marzo de 2007 y 5 de junio y 10 de septiembre de 2007 , entre las más recientes. Conforme a la misma, se distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y, por consiguiente, afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, así como aquellos otros que, por esa misma razón, constituyen una violación del contrato o inciden en la habitabilidad del edificio; lo que significa que, como se precisa en la Sentencia de 15 de diciembre de 2000 -con cita de otras anteriores-, la ruina funcional responde a un concepto superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, que configura un auténtica violación del contrato'.

La misma Sentencia citada de 5 de junio de 2.008 concluye diciendo que 'interesa resaltar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil , en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias de esta Sala en casos similares de padecimiento de humedades -Sentencia de 21 de marzo de 2002 , entre otras-, o en supuestos de defectos en el sistema de calefacción, y de mala colocación de azulejos y ejecución de barnizados y maderas - Sentencia de 13 de febrero de 2007 -, en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado'.

Tal doctrina jurisprudencial ha permanecido inalterada, y así, en la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2.013 considera ruina funcional la 'fuerte degradación de los solados y escaleras exteriores', pues reitera que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala 'se considera incluida en el ámbito del art. 1591 del Código Civil la ruina funcional, entendiendo por tal todo detrimento o menoscabo grave que experimente una edificación y que, sin afectar a su solidez, exceda de la medida de las imperfecciones corrientes (STS 20-12004) o que convierta el uso del edificio en gravemente irritante o molesto (STS 2-10- 03)'.

DECIMOSEGUNDO.-Como se puede apreciar, la similitud entre el caso ahora enjuiciado y el contemplado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2.013 es notable.

En, efecto el generalizado daño en el solado que impone su íntegra sustitución y el riesgo de caída de la cara inferior de las bovedillas, son defectos superan las imperfecciones corrientes y afectan a la habitabilidad y funcionalidad del edificio, por lo que la calificación efectuada por la Juez es correcta.

DECIMOTERCERO.-Quedan por resolver los motivos de los recursos de los demandados que inciden en lo que consideran un enriquecimiento injusto, al reconocerse junto con la indemnización por el valor de las obras a realizar las cantidades correspondientes a lucro cesante, gastos generales (16%), beneficio industrial (8%), licencias y permisos (4%), honorarios profesionales (3%) e IVA.

La perito cifra esos conceptos en los porcentajes que se dejan consignados entre paréntesis, sobre el importe total del presupuesto de ejecución material.

Los demandados consideran que son indebidos pues (1º) no parece que la demandante vaya a ejecutar las obras, (2º) ni siquiera se ha pedido la reparación in natura y no se ha demostrado la renuencia o negativa de los demandados a ejecutar las obras de reparación, y (3º) la demandante sólo tiene sobre el solar un derecho de superficie que además estaría cuestionado.

DECIMOCUARTO.-Ciertamente, la demandante ha pretendido como única vía de obtener la reparación de los defectos la indemnización económica, sin que se haya intentado la realización de las obras con cargo de los propios demandados.

La jurisprudencia, con carácter general, ha admitido que, incumplido el contrato, la satisfacción del acreedor pueda venir directamente por la obtención de la suma dineraria equivalente al incumplimiento, bajo ciertas condiciones.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.014 se recuerda que en caso de condena dineraria con carácter prioritario o principal 'no concurre violación de los artículos 1098 y 1101 del C. Civil dado que la parte demandante solicitó en la demanda la indemnización correspondiente derivada del incumplimiento contractual lo que le permitía solicitar el correspondiente resarcimiento por equivalencia, como fórmula adecuada para conseguir la indemnidad, máxime cuando constan requerimientos previos e infructuosos para conseguir el cumplimiento y en este sentido las sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 2010 , 15 de febrero de 2011 '.

Más extensamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre 2010 ( con cita de las 10 de marzo de 2004 y 13 julio de 2007 dice: 'existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra: a) obras de subsanación y de reparación 'in natura'; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó'.

Y respecto de esta última opción, señala que cuando 'el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente o bien, que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el artículo. 1591 del Código Civil ( Sentencia de 7 de mayo de 2002 ), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho', de modo que .... el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar. Pero esta es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil y para ello se requiere: a) que el demandante haya requerido por cualquier medio que debe ser probado la realización de las reparaciones exigidas según el estado de la obra; b) que el demandado haya incumplido la obligación voluntariamente «por haber incurrido en dolo o culpa o con contravención del tenor de las obligaciones pactadas ( artículo 1101 del Código Civil ) ( sentencias de 3 de julio de 1989 y 12 de diciembre de 1990 ), y c) que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales'.

DECIMOQUINTO.-En este caso, si bien no constan requerimientos previos, distintos al mismo proceso declarativo anterior que se siguió entre las mismas partes, no se opuso en ninguna de las contestaciones a la demanda ningún obstáculo al modo en que se había articulado la pretensión, ni hubo oposición al fondo de la misma por este motivo, ni en la audiencia previa, por consiguiente, se trató, como hecho discutido la forma en que se solicitaba la reparación mediante al prestación indemnizatoria sustitutiva.

Por tanto, la Juez no ha tratado este tema.

Por ello, ahora no es lícito aducir esta cuestión por primera vez en la apelación, pues la convierte en nova quaestio que resulta inadmisible ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Dentro de esta novedad inadmisible se encuentra la alegación de abuso de derecho que, ahora por primera vez, se hace en apelación por el apelante Don Leoncio .

DECIMOSEXTO.-Siendo esto así, debemos partir de ser la indemnización la sustitución a la reparación, de modo que el dueño de la obra que por los defectos tiene un déficit patrimonial se le enjuga o compensa, en lugar de la eliminación directa del defecto, por el coste que tendría su eliminación.

Y, en esta tesitura el deudor no puede reclamar que el perjudicado invierta de modo necesario el importe de la indemnización en la reparación.

El dueño de la obra puede gestionar su patrimonio como tenga por conveniente, y por ello, una vez obtenida la indemnización puede darle el destino que considere oportuno. Al interés del deudor le basta con saber que, mediante el pago, su deuda queda extinguida.

Y con ello, no se produce enriquecimiento injusto alguno, pues no conlleva un empobrecimiento correlativo que fuera igualmente injusto, cuando éste, el producido en los deudores, es fruto de una responsabilidad legal o contractual judicialmente declarada e impuesta.

DECIMOSÉPTIMO.-Por ello, que la demandante destine el importe de la condena a la reparación o no es indiferente.

También lo es que sobre el solar no tenga un derecho de propiedad pleno sino un derecho de superficie que, además, por los documentos aportados, está siendo cuestionado, aunque no se haya aún extinguido o resuelto. Como razonó con toda corrección la Juez, la razón de deber de los demandados no viene por el carácter de propietaria del suelo de la demandante sino por la relación contractual que les unía a ella.

En todo caso, dure lo que dure el derecho de superficie, la demandante tiene derecho a que el resultado de la obra que contrató carezca de vicios ruinógenos y defectos y, en otro caso, tiene el derecho a la indemnización correspondiente.

DECIMOCTAVO.-Despejadas estas cuestiones, el lucro cesante es un capítulo indemnizatorio que queda acreditado para el caso de que la demandante realice la obra y se integra en el derecho a la indemnización.

Por otro lado, en el informe de la perito judicial, que es el que ha seguido la Juez, se detecta una forma de valorar el importe de reparación de los defectos que le lleva a descomponer distintos conceptos.

Esto es, en lugar de hacer una valoración más globalizada, distingue el coste del precio de materiales y mano de obra (que constituyen lo que denomina el presupuesto de ejecución material) y otros conceptos que, sin duda, se han de de tener en cuenta para contratar una obra de reparación, porque sí los tendrá en cuenta quien ofrezca precio a la dueña del edificio, de manera que se han de considerar para fijar el valor de cambio del servicio que requeriría la reparación de los defectos.

Estos conceptos se integran en el derecho a la indemnización, aunque la dueña de la obra decida no reparar, porque es el coste de reposición del elemento dañado.

Así ocurre con todos, menos con el IVA.

Este no es un gasto del demandante, sino un impuesto que requiere un determinado hecho imponible que sólo se da en el supuesto de que efectivamente se lleve a cabo por un tercero la obra de reparación.

Y como la realización de las obras, pese a las protestas de la demandante en su impugnación de los recursos de apelación, no está probado, cabe hacer la condena con la necesaria cautela para que en ejecución de la sentencia sólo se pueda repercutir el IVA a los demandados, en la correspondiente proporción que resulta del fallo, contra presentación de las correspondientes facturas en las que conste que se haya repercutido a la demandante ese Impuesto por la reparación de los defectos a que se refiere la sentencia de primera instancia, conforme al fundamento quinto B) de la misma.

Para mayor claridad, se dará nueva e íntegra redacción al fallo de la sentencia

DECIMONOVENO.-Las costas de esta segunda instancia han de ser objeto de separado pronunciamiento.

Así, las causadas por la impugnación de la sentencia por la demandante, al ser íntegramente desestimada, se impondrán a dicha parte.

Las de los recursos de apelación de las demandadas no serán objeto de imposición expresa, de modo que cada parte satisfará las costas propias y las comunes por partes iguales, por dos razones:

La primera, porque, en puridad, al perfilar la condena respecto al pago del IVA se produce una estimación parcial de los recursos.

La segunda, porque, en todo caso, y respecto a dichos recursos en la parte en que se defendía la afectación de la cosa juzgada, la cuestión presentaba dudas de hecho o de derecho que justificarían la no imposición de costas, siendo la duda de hecho la de fecha de manifestación del daño, y la de derecho, la de la distribución de la carga de la prueba en esta materia, tema sobre el que no hay línea jurisprudencial, al menos que este Sala haya podido localizar, de modo que presentaba ciertos visos de novedad, habiendo sido, además, determinante en el fallo.

VIGÉSIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, desestimando el recurso que por impugnación presentó la demandante CENTRO DE ESTUDIOS SOLYNIEVE, S.L., y estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Don Leoncio , Don Faustino y ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid en procedimiento ordinario nº 1151/11, revocamos parcialmentedicha sentencia, de modo que dando nueva y completa redacción al fallo, y estimando en parte la demanda interpuesta por CENTRO DE ESTUDIOS SOL Y NIEVE, S.L. frente a ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A., Don Faustino y Don Leoncio :

1º Condenamos solidariamente a Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., a Don Faustino y a Don Leoncio a pagar a la demandante la cantidad de 441.489 euros, más el IVA de dicha cantidad, siempre que, respecto de éste, presente la demandante en ejecución la correspondiente factura, por los conceptos que motivan esta condena, en que se le haya exigido o repercutido el pago de dicho Impuesto.

Asimismo, condenamos a los tres demandados referidos a abonar a la demandante la cantidad de 7.500 euros, por lucro cesante.

2º Condenamos solidariamente a Don Faustino y a Don Leoncio a abonar a la demandante la cantidad de 36.006,82 euros, más el IVA de dicha cantidad, siempre que, respecto de éste, presente la demandante en ejecución la correspondiente factura, por los conceptos que motivan esta condena, en que se le haya exigido o repercutido el pago de dicho Impuesto.

3º Condenamos a Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. a abonar a la demandante la cantidad de 393 euros, más el IVA de dicha cantidad, siempre que, respecto de éste, presente la demandante en ejecución la correspondiente factura, por los conceptos que motivan esta condena, en que se le haya exigido o repercutido el pago de dicho Impuesto.

Todo ello, con los intereses procesales del art 576 de la Lec . respecto a las cantidades líquidas desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta el completo pago del respectivo principal.

No hacemos imposición expresa de las costas causadas en la primera instancia.

Imponemos a la demandante el pago de las costas ocasionadas por su impugnación de la sentencia.

No hacemos imposición expresa de las costas ocasionadas por los recursos de apelación interpuestos por los demandados.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal ,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0180-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe