Sentencia Civil Nº 111/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 499/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0050792

Recurso de Apelación 499/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 431/2014

APELANTE: Dña. Pura

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

LETRADA: Dña. ANA ISABEL LAGUNA PÉREZ

APELADO: D. Severiano

PROCURADOR: D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ

LETRADA: Dña. ÁFRICA VICIANA GARCÍA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 2 de febrero de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 431/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Pura , representada por el Procurador don Francisco Abajo Abril y asistida por la Letrada doña Ana Isabel Laguna Pérez.

De otra como apelado, don Severiano , representado por el Procurador don Norberto Pablo Jerez Fernández y asistido por la Letrada doña África Viciana García.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de diciembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Norberto Pablo Jerez Fernández, en nombre y representación de Severiano contra Pura debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de regulación de relaciones paternofiliales de mutuo acuerdo 479/03 seguido ante este juzgado y que finalizó por sentencia de 6 de mayo de 2004 , en el siguiente sentido:

1.- Se modifica la guarda y custodia de la menor Africa de manera que el progenitor custodio será el padre Severiano .

2.- Se modifica el régimen de visitas de manera que el mismo pasa a ser libre, determinándose entre la madre y la hija menor.

3.- Se modifica la cuantía de la pensión de alimentos para el mantenimiento de la hija menor a satisfacer por el progenitor no custodio fijándola en ciento cincuenta (150 E) euros mensuales, que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los días 1 a 5 de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que se actualizará anualmente cada 1° de Enero conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

No se modifica el porcentaje del 50% que el demandante tiene que soportar en cuanto al pago de los gastos extraordinarios.

4.- Se fija la necesidad de abonar al cincuenta por ciento por ambos progenitores los gastos relativos a la educación de la menor vinculados al colegio.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.

La presente sentencia, que se notificará a las partes, no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial dentro del plazo de veinte días a contar desde la fecha de su notificación.

Así, por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Pura , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Severiano , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la vista del presente recurso el día 28 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recursos de Apelación.

Por la representación procesal de doña Pura , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 9 de diciembre de 2014, que estima en parte la demanda de modificación de medidas atribuyendo la custodia de la hija menor Africa al padre, un régimen de estancias y visitas con la madre que se determinará entre ambas, y fija una pensión de alimentos con cargo a la madre de 150 ? mensuales, y el 50% de los gastos relativos a la educación de la menor vinculados al colegio.

Se impugna expresamente la atribución de la custodia al padre y la fijación de la pensión de alimentos con cargo a la madre. Se alega error en la valoración de la prueba. Se solicita que se revoque la sentencia dictada y se dicte otra Sentencia que acuerde la guarda y custodia compartida de la hija menor por periodos mensuales alternos, y en todo caso, se rebaje la pensión de alimentos para la hija que ha de abonar la madre a 100 ? mensuales por todos los conceptos incluidos los de educación, y se condene en costas al demandante si se opusiere.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia dictada, considera que tras la prueba practicada, las medidas acordadas son en interés de la menor, protegiendo sus intereses, han sido oídos los progenitores y practicada la audiencia de la menor, es su deseo seguir conviviendo con su padre y se encuentra bien adaptada a su vida familiar y escolar; debiendo por su edad tener un régimen de estancias y visitas con la madre; la cantidad fijada de pensión alimenticia es conforme con la actividad probatoria y el principio de proporcionalidad.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia dictada íntegramente imponiendo las costas a la parte actora de esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas se desenvuelve en el marco procesal y sustantivo de los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 párrafo 3º, 91 in fine , 101 del Código Civil .

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.- Sobre la modalidad de custodia.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, se pretende la modificación de la sentencia el 6 de mayo de 2004 , que aprobaba el Convenio Regulador de fecha 20 de mayo de 2003, en los autos de relaciones paternofiliales, procedimiento nº 479/2003, del mismo Juzgado, que, entre otras medidas atribuía la custodia de la hija menor a la madre. En la demanda el padre interesa la custodia de la menor, mostrando su conformidad la madre con esta medida en la contestación a la demanda; en el acto de la vista interesa una custodia compartida por periodos mensuales; la sentencia recurrida después de oír a la menor de 16 años, al Ministerio Fiscal, y de valorar todas la prueba obrante, interrogatorios de los padres y documenta otorga la custodia al padre.

Alega la madre en su recurso, que la menor no está adaptada al nuevo entorno familiar ni al colegio, que tiene problemas oye voces y le cuesta conciliar el sueño, y que el padre no la ha llevado a una asistencia psicológica psiquiátrica; que la madre tiene flexibilidad para atender a su hija porque está en desempleo, que la ha cuidado desde que nació, hasta hace unos meses en que comenzó a vivir con su padre, que se ven siempre que quieren, de hecho tiene un régimen de visitas flexible, que una custodia compartida estimularía la comunicación entre los progenitores, que no existen discrepancias en el modelo educativo, y que la lejanía de los municipios no es obstáculo entre Alcalá de Henares y de Madrid, reiterando la práctica de prueba pericial psicosocial para valorar un régimen de custodia compartida.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias: que la hija menor de edad Africa , nacida NUM000 de 1998, tiene en la actualidad 17 años, cumplirá dentro de menos de tres meses la mayoría de edad, momento en que decidirá libremente con que progenitor desea convivir; que si bien es cierto que convivió con su madre desde la ruptura de sus padres, desde diciembre de 2013 lo hace con su padre a petición de la madre, y por acuerdo de los progenitores, después de que surgieran problemas entre ellos en temas de ejecución de sentencia, considerándola la madre un acto de amor y de responsabilidad hacia su hija; la menor ha sido oída en primera y en segunda instancia, mostrando un deseo claro de seguir conviviendo con su padre; después de diversas incidencias en la vida escolar de la menor con sucesivas faltas de asistencia, ha normalizado su vida escolar, se encuentra estudiando bachillerato aprobando las asignaturas, cerca del domicilio del padre, quien vive en Los Santos de Humos, en Alcalá de Henares, y la madre en Madrid, en Chamartin; los dos progenitores son aptos para ejercer la custodia y su hija tiene buena relación con ambos. Esta Sala valorada toda la prueba considera que procede confirmar la sentencia dictada, por considerar como más beneficioso para la menor en este supuesto concreto que la custodia de la menor permanezca atribuida al padre de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', en concordancia con otras normas internacionales y nacionales y la jurisprudencia del TS que lo desarrolla. La otra opción solicitada por la madre a su edad con el contenido que tienen que estudiar, y obligándola a diarios viajes Alcalá de Henares -Madrid, no se considera beneficioso para la menor, sino que contribuiría a restarle estabilidad personal, tiempo de estudio, sin perjuicio del amplio régimen de estancias y visitas con la madre, siempre que no le perjudique en sus necesidades de estudio y formación, por lo que no se considera tampoco que cumpla con los criterios de las STS de fecha 24 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial, que recoge los criterios para su concesión, como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

La sentencia ha establecido una pensión alimenticia a favor de la menor y con cargo a la madre, prácticamente de un mínimo vital 150 ?, teniendo en cuenta que ambos progenitores están en situación de desempleo, que la madre solo percibe 756 ? y que el padre convive con su actual pareja que le ayuda con los gastos, además de ésta cuantía se reparten por mitad los gastos escolares y los gastos extraordinarios, teniendo en cuenta que deben de ser consensuados, en su necesidad y en su importe y a falta de acuerdo en su carácter es necesario resolución judicial.

La recurrente impugna la pensión en un doble sentido, que se reduzca a 100 ? mensuales y que se incluyan en ella los gastos escolares.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda, asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), reiterando la jurisprudencia de esta Sala que incluye los gastos escolares, de colegio, libros, uniforme en su caso y demás gastos de actividades habituales, y que solo en circunstancias excepcionales, se hace un pronunciamiento ad hoc a un supuesto concreto, ya sea por el costo del gasto o por las especiales circunstancias que puedan concurrir en alguno de los progenitores o del propio beneficiario. Manteniéndose esta obligación, mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), de la solidaridad familiar ( STS 12 de febrero de 2015 ), de mayor contenido ético ( STS de 8 de noviembre de 2013 ), y según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , teniendo en cuenta también las circunstancias de los obligados al pago, de la unidad familiar, la atención del progenitor guardador, y las necesidades del alimentista; y también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Examinadas las actuaciones en el presente supuesto, se ha de destacar los siguientes hechos por su interés: cuando la menor estaba con la madre el padre abonaba la pensión fijada en su día en 2004 en 322,51 ? actualizable anualmente y la mitad de los gastos extraordinarios. No se acreditan gastos de la menor, que estudia en un Instituto público. El padre abogado, realiza las declaraciones conjuntas con su actual mujer, y declara los IVA correspondientes por su actividad económica, abonándose la hipoteca de una vivienda en Santos de Humanes de Alcalá de Henares. La madre reside en una vivienda del IVIMA abonando 223,95 ? y por la plaza de garaje 56,15 ?; en el año 2013, su declaración de la renta arroja un rendimiento neto de 13.955,43 ?; se encuentra en situación de desempleo, percibe 756 ? y dispuso de un saldo de 102.000 ? del que no da causa o justificación. Ambos progenitores tienen proyectos para mejorar su situación laboral y económica.

No se acredita ninguna razón o motivo que justifique que queden excluidos de la pensiona de alimentos establecida los gastos escolares, debiéndose de tener en cuenta que los alimentos abarcan los gastos de formación, y que la hija asiste a centros públicos de enseñanza.

Valorada toda esta situación acreditada, esta Sala estima que respetuosa con el principio de proporcionalidad y adecuada a las circunstancias de cada uno de los progenitores y a las necesidades de la menor, la cantidad establecida de 150 ? que debe de abonar la madre, en la que se han de incluir los gastos de escolaridad; sin perjuicio de que los gastos extraordinarios se abonen al 50% por los dos progenitores siempre que exista acuerdo en el gasto y en su importe, o hay resolución judicial.

En consecuencia procede estimar en parte el motivo del recurso.

QUINTO.- Costas.

Estimándose en parte el presente recurso de apelación en el procedimiento de modificación de medidas, no procede imponer las costas a la parte recurrente a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Pura , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 27 de Madrid, en autos de modificación de medidas de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 431/14 entre dicha litigante y don Severiano , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y en su lugar se acuerda que se han de incluir los gastos de escolaridad en la pensión de alimentos establecida en la sentenciase, manteniéndose los restantes medidas acordadas.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0499 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe