Sentencia CIVIL Nº 111/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 686/2015 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 686/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 1151/13
Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró
S E N T E N C I A Nº 111
Barcelona, a veinte de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia Mateo Marco y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 686/15,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 26 de marzo de 2015 , aclarada por auto de fecha 9 de abril de
2015, en el procedimiento nº 1151/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró en el que
es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Doña Rosario y Don Vicente , y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta don Vicente y Rosario contra CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, S.A., actualmente CATALUNYA BANC, S.A., debo declarar la nulidad de los contratos suscritos relativos a la adquisición de participaciones preferentes, condenando a la demandada a la devolución del principal invertido que asciende a 18.000 euros y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el período de vigencia y el importe obtenido por la conversión y venta de acciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron.

En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

Se imponen las costas causadas a la parte demandada.

Mediante auto de fecha 9 de abril de 2015 se procedió a aclarar la sentencia dictada, siendo la parte dispositiva de dicho auto la siguiente: 'Aclaro la sentencia dictada el día 26/03/2015 en el presente procedimiento, en los siguientes términos: 'Debe suprimirse la sentencia que contiene el antecedente de hecho primero y segundo, el fundamento jurídico quinto y sexto y el fallo de la sentencia a la venta de las acciones. En consecuencia, en el fallo de la sentencia debe añadirse que la parte actora deberá devolver los títulos objeto de la conversión de las participaciones preferentes en acciones'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Rosario y Don Vicente formularon demanda contra CATALUNYA BANC, S.A. y CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL INSSUANCE LIMITED, desistiendo más tarde de ésta última, en la que ejercitaron la acción de nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes y su posterior recompra y canje por acciones, con restitución de la cantidad de 18.000 €, y demás efectos devolutivos establecidos en el art. 1.303 CC , subsidiariamente, la de resolución de dicho contrato por incumplimiento de sus obligaciones, con los mismos efectos restitutorios; y, subsidiariamente, la de indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de 18.000 €, y los mismos efectos devolutivos.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que eran un matrimonio, clientes de la demandada desde hacía más de 40 años, de perfil netamente conservador y ahorrador y de escasa formación financiera que sólo tenían depósitos. Al recibir el actor una cantidad de dinero como consecuencia de la defunción de su madre pretendió aperturar una cuenta a plazo fijo, pero en febrero de 2001, la Caixa les asesoró de la existencia de unas nuevas cuentas de ahorro equivalentes a un plazo, pero mejor remuneradas y con la ventaja de que los intereses se liquidaban trimestralmente, a diferencia de la imposición a plazo fijo en que debía esperarse a su vencimiento final, asegurándoles que además podrían retirar su dinero cuando quisieran sin ningún tipo de pérdida de capital ni penalización, recomendándoles su suscripción. Les dijeron que no existía ningún peligro porque se trataba de depósitos seguros y garantizados especialmente diseñados para personas prudentes y conservadoras que no querían asumir riesgos. Así, dejándose aconsejar, suscribieron el día 2 de abril de 2001 participaciones preferentes por importe de 18.000 €. La demandada no les informó de los peligros que se asumían con la contratación de participaciones preferentes, como producto complejo y de alto riesgo. No se les entregó tampoco ningún folleto informativo o tríptico sobre las condiciones de las participaciones preferentes ni fueron tratados por la Caja financieramente con las condiciones y productos exigibles a su perfil. En definitiva, se produjo una falta de información de carácter esencial, quedando viciada su manifestación de voluntad, pues de haber sabido la información que les habrían tenido que proporcionar, jamás habrían suscrito ese producto.

Solo tuvieron conocimiento de la pérdida de valor y volatilidad del capital por los extractos recibidos a partir de febrero del 2012, así como de las características y riesgos del producto por las informaciones aparecidas en los medios de comunicación, confirmadas después por la entidad financiera. Más tarde se materializó en canje obligatorio por acciones.

La demandada se opuso a la demanda. Opuso en su contestación, con carácter previo, la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada. Alegó además,, en síntesis, la falta de concurrencia de error excusable ni dolo que pudieran fundar la acción de anulabilidad. Se proporcionó información, en la propia orden de compra se dice que no se trata de un depósito, se les hizo entrega del folleto informativo correspondiente a la emisión. La calificación del producto en el año 2004 y 2005 era de producto dirigido a clientes de perfil prudente. Tampoco concurriría la nulidad por infracción de la LCGC, ni la nulidad radical. En cuanto a la acción de resolución del art. 1.124 CC ., ni de la indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 CC , porque solo se puede plantear por hechos acaecidos después de la celebración del contrato y Catalunya Banc prestó únicamente el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, propio del art. 79 bis 8 LMV. No se da el nexo causal y lo que se conceptualiza como daños y perjuicios no es más que el riesgo inherente al producto.

La sentencia de primera instancia razona que el caso enjuiciado no se encuadra dentro de la nulidad por falta de consentimiento, sino de la anulabilidad por vicio del consentimiento, y ésta es la acción que dice ejercitada y analiza. Desestima la caducidad de la acción, describe al naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes y cita jurisprudencia relativa al erro vicio por falta de información y las obligaciones que incumbían a la demandada con arreglo a la normativa sectorial que entonces estaba en vigor. Después analiza la prueba practicada y concluye que ni antes ni durante la celebración del contrato se ofreció a los actores información suficiente para que pudieran comprender los riesgos que asumían al suscribir el producto, información que era necesaria al carecer de conocimiento financieros para comprender productos complejos, por lo que estima la acción de nulidad, al haberse prestado un consentimiento viciado por error, con las consecuencias establecidas en el art. 1.303 CC .

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando, en síntesis, que no se ha acreditado el vicio de consentimiento porque los actores tuvieron durante mucho tiempo documentación en la que se reflejaban los movimientos de los títulos e información fiscal, y que además se les explicaron sus características y riesgos antes de la contratación. Además, no cabría aplicar normas con carácter retroactivo por lo que no era necesario analizar la conveniencia del producto, ni estaba obligada a entregar el folleto, amén de que las condiciones del producto eran públicas en la CNMV y se podían consultar, por lo que el error, si lo hubo, fue únicamente imputable a la parte actora. En cualquier caso, impugna la condena en costas, por existir dudas de derecho y la condena al pago de intereses legales.

Los actores se han opuesto al recurso.



SEGUNDO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minorista con arreglo a la LMV, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que hace referencia la sentencia de primera instancia y no discute ya la demandada en la alzada.

La apelante alega, sin embargo, que no se ha acreditado el vicio de consentimiento porque los actores tuvieron durante mucho tiempo documentación en la que se reflejaban los movimientos de los títulos e información fiscal, y que además se les explicaron sus características y riesgos antes de la contratación, amén de que se están aplicado normas con carácter retroactivo.

Pues bien, examinada nuevamente la prueba por este tribunal la conclusión que se impone es la misma a la que ha llegado el Juez 'a quo'.

La obligación de información a que se refiere la sentencia apelada como incumplida por la demandada no se introdujo con la trasposición de la normativa MiFID (ésta no hizo sino reforzarla, estableciendo determinadas obligaciones complementarias), ni las consideraciones que realiza al respecto la sentencia de primera instancia supone una indebida aplicación retroactiva de ninguna norma.

No puede olvidarse lo que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, aplicable a la adquisición de los actores, que tuvo lugar en el año 2001.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes.

Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores' , contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Ésta es la obligación a la que se refiere la sentencia de primera instancia como incumplida, y eso es también, a juicio de este Tribunal, lo que ha quedado probado.

Resulta en este punto relevante el testimonio de Don Celestino , empleado de la demandada en la oficina de la que eran clientes los actores, que fue quien intervino en la comercialización.

Este testigo que reconoció que hasta entonces los actores tenían su dinero en libretas a la vista y plazos fijos, declaró que lo que explicaba era que el tipo de interés era superior al de un 'plazo fijo normal', y para poder disponer del dinero se podían vender en el mercado secundario en un par de días, sin ninguna penalización. En cuanto a los riesgos, manifestó no recordar si explicó que podían perder capital en caso de quiebra de la entidad, pero en cualquier caso, en aquella época era impensable.

Pues bien, con esta declaración resulta evidente que no consta que se explicase a los testigos la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, reflejadas en la sentencia apelada, y aquí damos por reproducidos con el fin de evitar inútiles repeticiones. Las propias manifestaciones del testigo de que daban un interés superior al de un 'plazo fijo normal', revela que se comercializaban como si fuera otro tipo de depósito a plazo, cuando su naturaleza nada tenía que ver, ni estaban garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, que dada la condición de ahorradores de los actores, reconocida por el propio testigo, era una información esencial que se debió proporcionar.

Por lo que se refiere a la información proporcionada documentalmente, nada consta en la orden de compra, al referirse a una época anterior a la de clasificación de los productos. Sin embargo, el propio testigo reconoció que cuando se empezó con dicha clasificación, en las órdenes de compra se decía que se trataba de un producto 'conservador', lo que significaba que no tenía ningún riesgo, cuando ello no era cierto. Y, ésa es la idea que se transmitió también a los actores: que el producto carecía por completo de riesgos.

Es cierto, como señala la apelante, que en la orden de compra se hacía referencia a que los firmantes hacían constar que conocían el significado y la trascendencia de la orden, en todos sus términos y manifestaban tener a su disposición el tríptico-resumen del folleto informativo con las características de la emisión. Pero, amén de que esa mención es sumamente vaga, resultaría aplicable a la misma las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Florencia en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

Además, y con independencia de lo anterior, mal puede atribuirse a la referida mención un conocimiento por parte de los actores sobre la verdadera naturaleza de los títulos que resultaba contradictoria con la que el propio empleado que los comercializó proporcionaba.

Y, tampoco puede ampararse la demandada en el hecho de que esas características eran públicas porque estaban registradas en la CNMV, porque ello no le excusaba de proporcionar una información que no consta que proporcionase.

La apelante alega, además, que los actores eran perfectamente conocedora del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, sin cuestionar la adquisición.

Sin embargo, no es eso lo que se puede deducir del simple paso del tiempo. El hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos motivaron que dejaran de pagarse rendimientos, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la creencia de que se trataba de un producto totalmente seguro, sin riesgo alguno de pérdida de capital.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no sólo no consta que se informase de todo ello a los actores, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada, sino que se les informó de lo contrario, es decir, de que no había riesgo de capital. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las participaciones preferentes a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



TERCERO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la parte demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



CUARTO. Intereses .

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que los actores no pueden pretender que su inversión se hubiera revalorizado al mismo ritmo que el del interés legal del dinero, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , y anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.



QUINTO. Costas.

También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo, en cualquier caso, la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad en el momento en que la alegó en primera instancia.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión relativa a la caducidad, no apreciamos tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: ' El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Entre los Textos prelegislativos y de armonización, el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar '; y tal criterio ha sido recogido también en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: ' La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

A lo dicho se ha de añadir que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

Sostiene la recurrente, además, que existirían dudas de derecho importantes en la resolución del procedimiento porque las interpretaciones de los Juzgados y Tribunales no son homogéneas, pero sin alegar siquiera qué cuestiones jurídicas son las que han obtenido respuesta distinta en los Tribunales, ni identificar las resoluciones discrepantes, que no le constan a este Tribunal, más allá de las que puedan obedecer a situaciones fácticas distintas a la que aquí se ha enjuiciado, lo que ha de llevar a desestimar su recurso en este punto sin necesidad de ulteriores consideraciones.

Procede, pues, mantener la condena en costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ).

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.