Sentencia CIVIL Nº 111/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 475/2016 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00111/2017

N10250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522

E05

N.I.G.13034 41 1 2014 0013704

ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2016-J.A.

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000040 /2014

Recurrente: Jose Miguel

Procurador: EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ

Abogado: ENRIQUE AVILA JURADO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL -D, ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador: , SUSANA BEATRIZ CANO ARANGUEZ

Abogado: , JOSE MARIA ELOLA ELIZALDE

S E N T E N C I A Nº 111/17

Ilmos Sres:

PRESIDENTE:

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS:

D.IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D.FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D.JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

En CIUDAD REAL, a diez de abril de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 40/2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo DE APELACIÓN CIVIL 475/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Jose Miguel , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ENRIQUE AVILA JURADO, y como parte apelada, el ADMINISTRACION CONCURSAL (D. Fructuoso ), representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. , SUSANA BEATRIZ CANOARANGUEZ , asistido por el Abogado D. Fructuoso , y el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ciudad Real, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 20 de junio de 2016 cuya parte dispositiva dice:

'Que debo calificar y califico como culpable el concurso de construcciones Ruiz Monterrubio S.L., y en consecuencia se adoptan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se determina como persona afectada por la calificación del concurso a D. Jose Miguel con D.N.I. NUM000 .

2.- Se le inhabilita por un periodo de 4 años y medio a D. Jose Miguel con D.N.I. NUM000 para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales, debiéndose librar los mandamientos oportunos una vez firme la presente sentencia al registro mercantil de Ciudad Real y al Registro mercantil Central.

3.- Se acuerda la pérdida del derecho que como acreedor concursal pudiera tener D. Jose Miguel con D.N.I. NUM000 .

4.- Se le condena a la devolución y reintegración a la masa activa del concurso de la cantidad que en ejecución de sentencia quede determinada de conformidad con lo reseñado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, por el agravamiento que sobre la situación de insolvencia provocó su actuación a la mercantil concursada, todo ello con condena expresa en las costas a D. Jose Miguel con D.N.I. NUM000 .

Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante D. Jose Miguel se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo eldía 6 de abril de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada califica como culpable el concurso de Construcciones Ruiz Monterrubio S.L., determina como persona afectada por la calificación a Don Jose Miguel , le inhabilita por un periodo de cuatro años y medio, acuerda la pérdida del derecho que como acreedor concursal pudiera tener y le condena a la devolución y reintegración a la masa activa de la cantidad que en ejecución de sentencia quede determinada de conformidad con el fundamento de derecho cuarto por el agravamiento que sobre la insolvencia provocó su actuación a la mercantil concursada.

Frente a la misma se alza el referido administrador único de la citada mercantil, Sr. Jose Miguel , esgrimiendo como motivos de su impugnación; en primer lugar, falta de la debida motivación en lo que alcanza a la a la condena a cuatro años y medio de inhabilitación solicitando que se minore al mínimo legal, dos años; y en segundo lugar, que se deje sin efecto la condena a la reintegración de las cantidades que por el agravamiento que sobre la insolvencia provocó su actuación al frente de la mercantil todo ello por entender que la resolución recurrida conculca el artículo 219 de la LEC y contraria la doctrina jurisprudencial (por todas la STS de 9 de junio de 2.016 ) que impone para la condena a cubrir el déficit concursal, total o parcial, la necesidad de una justificación añadida reflejada en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia, sin que se especifique por qué y cómo se ha producido.

Motivos que son combatidos por la administración concursal y el ministerio fiscal. Remitiéndose el primero a la fundamentación de la sentencia apelada mientras que el segundo insiste en la gravedad de la conducta del apelante fundada en la dejadez y abandono de la mercantil justificadora de la extensión de la inhabilitación establecida y no desproporcionada al tiempo que sostiene que la falta de presentación de la solicitud del concurso desembocó en un progresivo incremento del déficit patrimonial cuya falta de cuantificación no es un impedimento para diferirla al momento de ejecución de sentencia.

Partiendo de lo expuesto, y no resultando controvertido ni discutido en autos la calificación como culpable del concurso verificada en la sentencia recurrida al amparo de lo dispuesto en la causa establecida en el artículo 164.2.1 de la Ley Concursal , el debate se circunscribe, única y exclusivamente, a dos de las consecuencias que a dicha declaración anuda aquella; por un lado, el alcance de la extensión de la inhabilitación decretada, y por otro, la condena a la reintegración señalada en el apartado d del fallo de la misma.

SEGUNDO.-Toda sentencia que declare el concurso culpable debe contener el pronunciamiento de inhabilitación de la persona afectada por la calificación, por ser una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable. Se trata de una sanción civil de carácter necesario, cuya extensión tiene una duración mínima de dos años y un máximo de quince, y se determina en función de la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos. Los límites que el juez no puede rebasar vienen marcados por un lado por las previsiones legales y por otro por la petición de la administración concursal y el ministerio fiscal que resultan vinculantes. Dentro de esos parámetros ha de operar la proporcionalidad de la sanción en atención a las circunstancias del caso y la discrecionalidad del órgano jurisdiccional escapa a un control de las Audiencias Provinciales o del Tribunal Supremo en tanto que no incurra en evidente o notorio error de hecho, ni resuelva de forma caprichosa, desorbitada o injusta.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado se ha impuesto la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías industriales o mercantiles por tiempo de cuatro años y medio cuando el ministerio fiscal había pedido cinco años y la administración concursal dos. Respeta, por tanto, los límites legales y las peticiones de las partes.

Lo que se discute es el juicio de proporcionalidad de la finalmente impuesta bien por considerar que adolece de fundamentación bien por catalogarlo de desproporcionado.

Consideraciones que no comparte esta Sala.

En efecto, es verdad que la sentencia impugnada es confusa y mezcla los criterios que emplea para fundamentar la imposición de una inhabilitación superior al mínimo legal con los que señala para imponer la otra consecuencia también impugnada. Pero una pausada lectura de la misma nos permite inferir que, a diferencia de lo que expone el recurrente, sí obran en la misma las pautas en que se fundamenta la extensión y que se encuentran en una remisión al informe de la administración concursal y en que no habido una adecuada dedicación a los asuntos de la sociedad, textualmente indica que la dejadez y el abandono absoluto de la mercantil durante más de tres años hasta que se instó el concurso por un tercero se erigen en factores determinantes de ello, todo lo cual nos conduce a concluir, de una parte, que no está inmotivada la determinación de la inhabilitación, ni es arbitraria, y de otra, que si bien es cierto que nos encontramos cuando menos ante un incumplimiento formal de tipo contable, éste es de una gravedad máxima, pues hay un verdadero vacío contable al menos desde el ejercicio 2011 en adelante, que ha impedido, o al menos obstaculizado, comprobar si ha habido otras conductas reprochables de manera que la duración fijada -cuatro años y medio frente a los cinco pedidos por el MF-, no es desproporcionada, cuando la mera alegación o excusa defensiva sustentada en sus circunstancias personales o falta de medios económicos no pueden ser argumentos sólidos, válidos y razonables para tratar de justificarla o atenuar la gravedad de su actuación como administrador-único de la sociedad

TERCERO.-La impugnación de que se deje sin efecto la condena a la reintegración señalada en el apartado d del fallo de la misma se basa esencialmente, tal y como ya hemos reseñado, en dos pilares; primero, el hecho de que se remita a ejecución de sentencia la determinación de la cantidad a devolver y reintegrar por el agravamiento que sobre la situación de insolvencia ha tenido la actuación del apelante, y segundo, que quebranta la doctrina jurisprudencial citada en cuanto a que no existe una justificación añadida.

1.- En lo que atañe a la primera hemos de decir que la sentencia que acuerda una reserva de liquidación no es incongruente, sin más, por el hecho de que en la demanda no se haya solicitado tal reserva de liquidación sino la condena al pago de una cantidad líquida. Las exigencias derivadas de la congruencia son, en tal caso, que la cantidad que resulte de dicha liquidación no supere el importe reclamado en la demanda, y que la condena al pago de la cantidad cuya liquidación se reserva a ejecución de sentencia responda sustancialmente al concepto por el que se reclamó. Por ello, entendemos que, respetando esas pautas, no se puede admitir que se han incumplido los requisitos previstos en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que este precepto no exige que la reserva de liquidación se pida expresamente en la demanda ni prohíbe en todo caso la reserva de liquidación a ejecución de sentencia porque tal liquidación haya de tener lugar en todo caso en un proceso declarativo posterior. El último inciso del apartado segundo del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la posibilidad de reservar a ejecución de sentencia la liquidación de la condena.

Sobre esos particulares, la sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 o de 28 de noviembre de 2013 han establecido una doctrina general sobre el régimen de las sentencias con reserva de liquidación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al declarar: 'Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. [...]. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010 , 777 ; 23 de diciembre de 2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 , 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión'.

Extrapolando lo expuesto al caso enjuiciado no cabe duda que el impedimento formal esgrimido por el recurrente sustentado en que la sentencia impugnada vulnera el artículo 219 de la LECivil , ha de decaer. Es verdad que en la misma, de nuevo de forma confusa y mezclada con la extensión de la inhabilitación, se señala textualmente 'que la conducta ha agravado la situación de insolvencia, con su dejadez y abandono absoluto de la mercantil, daño evidente que sin duda al haber transcurrido más de tres años desde el abandono social por parte del administrador (año 2011) hasta que por la actuación de un tercero, fue admitida la demanda de concurso necesario en el año 2014, aumento y agravamiento claro, objetivo y palpable, procede la condena, si bien de la prueba practicada no ha quedado acreditado que ese daño sea por la cantidad interesada, por lo que el daño real por agravamiento deberá ser debidamente cuantificado y determinado en ejecución de sentencia'. Pero ello no impide con los límites ya expuestos anteriormente, -o sea que la liquidación no supere el importe reclamado en la demanda (219.198 euros), y que la condena responda sustancialmente al concepto por el que se reclamó (incrementos de déficit patrimonial desde el existente en diciembre de 2011)-, se pueda efectuar el pronunciamiento como el referido cuando, de una parte, fijadas las bases y límites reseñados es factible la determinación del mismo, y de otra, ello no genera indefensión al apelante. De ahí que ese obstáculo formal no puede servir para dejar sin efecto el citado pronunciamiento máxime cuando la razón se encuentra en que no ha quedado acreditado que ese daño sea por la cantidad interesada o sea por un problema fáctico de cuantificación no de existencia al asumir que es prácticamente notoria.

2.- Tampoco desde la óptica de la nueva doctrina jurisprudencial puede tener éxito el recurso.

Efectivamente, hemos de partir de que dada la fecha en que se produce la apertura de la sección de calificación (el día 27 de Mayo de 2015), el régimen jurídico aplicable es el instaurado a partir de la reforma operada por Decreto Ley 4/2014, de 2014. Dicho régimen supone la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria al ser el aplicable en las secciones de calificación que haya sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas anterioridad; así lo señalan las SSTS de 12 de enero de 2015 y 9 de junio de 2016 .

Anteriormente no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada. Actualmente y conforme a dicho régimen, tal y como establecen entre otras la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 490/2016 de 14 Jul. 2016 , 'la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.). En definitiva, debe atenderse a la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso'.

Pues bien, sobre esas bases, en el caso de autos, nos encontramos con una irregularidad contable tan grave como la que consiste en la ausencia de contabilidad, durante un periodo prolongado de tiempo, y que impide conocer hasta qué punto la insolvencia ha sido agravada por los incumplimientos del administrador social unido a que no instó la declaración de concurso sino que fue como consecuencia de un concurso necesario articulado por un tercero acreedor, todo ello denota una entidad objetiva importante que justifica la condena a la sufragar el incremento del déficit patrimonial, teniendo en cuenta el grado de discrecionalidad con que cuenta el juez del concurso en la aplicación de dicho precepto legal, máxime cuando en el nuevo régimen legal del art.172.bis.1 de la Ley Concursal , en la redacción dada por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, y la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, en el que la condena del administrador social a la cobertura total o parcial del déficit procede 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', puesto que en tal régimen, el administrador que con su conducta ha provocado la imposibilidad o extrema dificultad en determinar la existencia de tal relación de causalidad no puede resultar favorecido por su propia conducta ilícita.

En definitiva y recapitulando, esa imputación de culpabilidad, de justificación añadida que exige la nueva doctrina jurisprudencial, aún de forma escueta y lacónica se aprecia en la sentencia impugnada, se deriva por remisión del informe concursal y se aprecia en conducta del apelante que no olvidemos dejo durante casi tres años sin presentar la documentación sin instar la declaración de concurso e incrementando o agravando el déficit que presentaba la misma, por lo que debe ser condenado a sufragar el montante en que se ha visto agravado aquella insolvencia por su conducta.

CUARTO.-Al desestimarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto procede imponer el pago de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, todo ello de conformidad con el artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jose Miguel contra la sentencia dictada el día 20 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Ciudad Real y confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.