Sentencia CIVIL Nº 111/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 399/2016 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00111/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15028 41 1 2014 0000961

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000399 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000118 /2015

Recurrente: Ana María

Procurador: ALICIA LODOS PAZOS

Abogado: MARGARITA LAMELA LOUZAN

Recurrido: Victorino , MINISTERIO FISCAL

Procurador: RITA SUSANA RODRIGUEZ ALFONSO,

Abogado: EDUARDO INSUA REDONDA,

S E N T E N C I A

Nº 111/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000118 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000399 /2016, en los que aparece como parte demandante reconvenida-apelante, Ana María , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALICIA LODOS PAZOS, asistido por el Abogado D. MARGARITA LAMELA LOUZAN, y como parte demandada- reconviniente-apelada, Victorino , MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RITA SUSANA RODRIGUEZ ALFONSO, asistido por el Abogado D. EDUARDO INSUA REDONDA, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación del régimen de visitas. Reconvención: solicitud de custodia compartida.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 de fecha 7-3-16. Su parte dispositiva literalmente dice: ' O reseitamento da demanda e demanda reconvencional interpostas polos procuradores SRA. LOURO PIÑEIRO E SR LEIS ESPASANDIN, NAS REPRESENTACIÓNS RESPECTIVAS DE DOÑA Ana María E DON Victorino , ACORDO modificar o réxime de visitas establecido na sentencia de data 15/6/2011, dictada no expediente número 81/2010, de conformidad eco seguimte:

O pai DON Victorino , terá dereito a relacionarse co menor, Arturo :

-Durante os dous primeiros meses (marzo e abril de 2016): Os domingos alternos, dende as 11:00 horas ata as 20:00 horas, na casa do avó paterno, quen se encargará de recoller e entregar ó menor no no domicilio materno.

As visitas desemvolveranse na casa dos avós paternos, sen prexuízo loxicamtne de que poidan realizar as saídas que consideren, para ops efectos de que o menor, non solo poida relacionarse coa familia extensa senón tamén normalizar progresivamente as relación co pai, retomando os vínculos de afecto e confianza.

A partir do terceiro mes, (maio do 2016): Ademaís do domingo, o pai poderá estar co menor, a falta de acordó, tódolos mércores, dende a saída do colexio ou actividades extraescolares, ata as 20:00 horas. Neste caso, o pai poderá recoller ó menor directamente, realizándose a entrega no domicilio materno polo avó paterno.

No cuarto, quinto, e sexto mes, (xuño, sullo e agosto de 2016): os Sábados e domingos alternos, sen pernocta, dende as 11:00 ás 20:00 horas, con igual entrega e recollida.

Unha vez que remate o período escolar, o pai poderá igualmente relacionarse co menor un día entre semana, que, a falta de acordó entre os proxenitores, será os mércores, pero en horario de 11:00 ás 20:00 horas.

A partir do sétimo mes, (dende septembro do 2016), e, sempre lóxicamente, que no resulte incompatible coa resolución que for o caso, poida recaer no proceso penal, aplicárase réxime de visitas ordinario e normalizado acordado en sentencia de data 15/6/2011, con pernocta, podendo o pai directamente, ou outra persoa da familia, realizar a entrega e recollida do menor no domicilio materno.

Non se fai especial pronunciamiento das custas'.

El auto aclaratorio de fecha 14-3-16, en su parte dispositiva dice: 'Acordo. Aceptala solicitude de aclaración formulada polo procurador SR. LEIS ESPASANDÍN, na representación de DON Victorino , no senso indicado no razonamento xurídico segundo desta resolución'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia que acuerda modificar el régimen de visitas del hijo Arturo , nacido el NUM000 de 2007, con el progenitor no custodio establecido en sentencia de 15 de junio de 2016 , interpone recurso de apelación la representación de doña Ana María , suplicando un régimen más restrictivo a favor del padre, alegando errónea valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.- Para la debida resolución del recurso de apelación debemos de partir de las siguientes consideraciones:

1º) El criterio determinante para todas las medidas que afecten a los menores es su propio beneficio e interés, ésta es la finalidad que debe presidir nuestra decisión, buscando su conveniencia por encima de cualquier otra circunstancia, como interés superior que necesariamente ha de ser objeto de protección, preferente y singular, y ello por encima de las legítimas pretensiones que en este ámbito puedan plantear los progenitores en el recto y justificado deseo de sus intereses particulares para estar con su hijo.

Dicho principio se recoge en los Tratados Internacionales, en concreto en la Convención de Derechos del Niño, de la Organización de Naciones Unidas, de 20- 11-89, ratificada por España el día 30-11-90; y en nuestra legislación, así lo establece como principio rector de la política social la Constitución en su artículo 39.2, y la Ley Orgánica 1/1996 , que en su artículo 2 dispone que: 'En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir', principio que se ha recogido ampliamente en la doctrina jurisprudencial, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987 , dice: 'es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil'.

En definitiva, lo esencial para este Tribunal es el beneficio de los hijos menores de edad.

2º) Como con reiteración ya hemos dicho, entre otras muchas sentencias las de 14 de septiembre y 23 de octubre de 2006 , 12 y 19 de julio , 5 y 19 de octubre de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 y 24 de abril de 1997 , los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho de 'una alteración sustancial de circunstancias', so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza ; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas, amen de las ya citadas de esta Audiencia Provincial de A Coruña.

En definitiva, en estos supuestos, de alteración sustancial de circunstancias, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2 de la LEC , no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen', por lo que la pretensión de revisión exige que concurran nuevos hechos, distintos a los contemplados en el momento de dictarse la sentencia, cuyos efectos se pretenden revisar.

TERCERO:Por otra parte como ya dijimos en anteriores ocasiones, como en reciente sentencia de fecha 28 de Abril de 2010 , respecto a la patria potestad, El nacimiento de una persona genera un vínculo jurídico con sus progenitores del que dimana un haz de derechos y obligaciones. En las primeras etapas de su desarrollo, el menor precisa de un mecanismo de protección personal y patrimonial, que se desenvuelve dentro del ámbito de la atribución por ministerio de la ley de la patria potestad a sus padres en igualdad de condiciones. En este sentido, se expresa el artº 154 del CC , cuando señala que: Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes.

Es decir que el ejercicio de la patria potestad, mediante el cumplimiento de tales deberes, pretende garantizar la asistencia moral, afectiva, física y jurídica del menor, de manera tal que su incapacidad natural no le impida el libre desarrollo de su personalidad.

La ruptura entre los progenitores, sea matrimonial, sea de ruptura de convivencia more uxorio, no hace desaparecer el parentesco y los afectos de uno ni del otro de los padres, y se debe pretender en la resolución que se dicte, tomar las medidas más apropiadas para que los hijos resulten afectados de la menor manera posible por la separación de sus padres. Por ello el juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, de la manera más adecuada a las circunstancias de cada caso, que incluso podría limitar o suspender en los supuestos excepcionales o patológicos dichos. Todo ello desde la óptica del verdadero interés o beneficio del menor.

Los artículos 94 y 160 del Código Civil prevén para el progenitor no custodio el derecho-deber a visitar o relacionarse con los hijos menores, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía, según lo que se disponga judicialmente, en interés del menor, salvo motivos graves justificados para limitar o si es necesario incluso suspender excepcionalmente las visitas.

CUARTO: La peculiaridad del presente caso radica en que contra el padre se siguío un proceso penal en el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (DP 26/2015), iniciado a instancia de la Fiscalía de Menores, motivo por el cual este Tribunal dictó auto en fecha 7 de diciembre de 2016 , acordando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, en aplicación de lo dispuesto en el art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, dichas diligencias penales fueron definitivamente archivadas por auto dictado por esta misma Audiencia Provincial, sección 1ª, en auto de fecha 9 de enero de 2017, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en fecha 16 de agosto de 2016, que confirma íntegramente.

Dicha denuncia tenía en consideración lo manifestado e informado por la psicóloga doña Josefina en el mes de octubre de 2014, en la que se basa también el presente recurso de apelación, que se alega errónea valoración de la prueba practicada.

Y no observamos razones para la revocación de la sentencia apelada, cuando tiene su razón de ser fundamentalmente en la prueba pericial psicosocial emitida por el Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA) en fecha 11 de enero de 2016, previo estudio de los datos obrantes en el expediente y reconocimiento, mediante entrevistas semiestructuradas, de los padres, don Victorino y doña Ana María , del menor, Arturo , y de los abuelos paternos, don Benedicto y doña Salome , y aplicación del test autoevaluativo multifuncional de adaptación infantil (TAMAI) y aplicación del cuestionario de ansiedad infantil (CAS).

Nos encontramos ante un claro caso de conflicto y enfrentamiento entre los progenitores, lo que transciende a sus respectivas familias, y ciertamente repercute negativamente en el niño, de temprana edad, no nos olvidemos que en la actualidad Arturo tiene unos 9 años, cuando percibe desde hace años la falta de relaciones fluidas entre sus padres y las respectivas familias, con actitudes o comentarios negativos, incluso con manipulaciones para su posicionamiento, lo que es desde cualquier punto inaceptable, al crear en el niño una situación de angustia y de insatisfacción, al obligarle a posicionarse en situación de rechazo respecto a su padre y la misma familia paterna, repitiendo las expresiones y opiniones de la madre para de tal modo así agradarla, con quien ciertamente mantiene un vinculo más fuerte pero muestra más dificultades para normalizar la situación familiar.

Todo ello resulta del informe piscosocial emitido con todas las garantías por los técnicos especialistas del Imelga, frente a los informes elaborados por la psicóloga doña Josefina , que únicamente tuvo en consideración para su elaboración las manifestaciones del niño y de la madre, por tanto desde una única óptica, al no haber llevado a cabo entrevista alguna con el otro progenitor, por lo que no puede considerarse como un autentico informe pericial, al haberse emitido sin la metodología adecuada a las buenas prácticas, a los efectos de poder contradecir el por el contrario el contrastado y fundado informe emitido por los técnicos del IMELGA, que para superar la situación existente, en sus conclusiones, proponen que se mantenga el contacto con el padre con flexibilización y ampliación de los contactos paterno filiales, dada la edad del menor y sus circunstancias familiares.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, la especial naturaleza de la cuestión controvertida propia del derecho de familia, en el que están en juego los intereses de un menor, conducen a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2016 , y auto aclaratorio de 14 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , que confirmamos, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.