Sentencia CIVIL Nº 111/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 4/2017 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 4/2017

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: INCIDENTE CONCURSAL Nº 2211.25/2011

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

S E N T E N C I A Nº 111

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 25 de abril de 2017.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 4/2017, en los autos de incidente concursal nº 2211.25/2011, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de la Administración Concursal del Grupo Dhul, S.L., representada y defendida por los letrados D. Francisco de Paula Zurita López y D. Francisco Romero Román, contra la mercantil Grupo Dhul, S.L. representada por la procuradora Dª María Iglesias Fernández y defendida por el letrado D. Carlos Beneito Núñez- Lagos; Lerton Holdings Inc., representada por la procuradora Dª Mª Victoria Aguilar Ros y defendida por el letrado D. Juan Pedro Cosano Alarcón; Salou Nuevo Habitat, S.L. e Invest Hotels de Salou, S.A., representadas por el procurador D. Carlos Alameda Gallardo y defendidas por el letrado D. José Antonio Más Flores; Acrisolada, S.A., representada por el procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y defendida por el letrado D. Ricardo Urtubia Vicario; Fox Wood Ltd., en situación procesal de rebeldía y habiendo intervenido como coadyuvantes D. Urbano y D. Jesús Carlos , representados por la procuradora Dª María Iglesias Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por la administración concursal de Grupo Dhul SL contra Grupo Dhul SL, Lerton holdings inc, Salou nuevo hábitat SL, Invest hotels de Salou SA, Fox wood ltd y Acrisolada SA.

En consecuencia, declaro la nulidad de pleno derecho de la totalidad de los registros que figuran en la Oficina española de patentes y marcas referentes a la transferencia nº 1997.00496, de fecha de resolución 1 de octubre de 1997, que tiene por objeto los siguientes signos distintivos:

Marca española número 593.661 'DHUL' (denominativa) en clase 30.

Marca española número 884.963 'DHUL, COMO TIENE QUE SER' (denominativa) en clase 30.

Marca española número 1.078. 873 'DHUL' (mixta) en clase 30.

Marca española número 1.092.858 'DHUL' (denominativa) en clase 32.

Marca española número 1.141.052 'DHUL' (denominativa) en clase 31.

Marca española número 1.274.038 'DHUL' (mixta) en clase 31.

Marca española número 1.274.039 'DHUL' (mixta) en clase 32.

Marca española número 1.942.706 'DHUL' (denominativa) en clase 5.

Marca española número 1.942.707 'DHUL' (denominativa) en clase 29.

Asimismo, declaro que procede la inscripción efectiva de la titularidad dominical de los mencionados signos distintivos a favor de Grupo Dhul SL, por ser la sucesora universal de Dhul SA en la rama de actividad de fabricación y comercialización de productos preparados, quesos, derivados lácteos y artículos de confitería y pastelería industrial.

Del mismo modo, declaro que, a la vista de lo anterior, procede ordenar al Registro de la Oficina española de patentes y marcas que cancele, por razón de nulidad, la inscripción de la titularidad dominical de Lerton holdings inc sobre los signos distintivos antes mencionados, así como los subsecuentes registros, y proceda a la correlativa inscripción de la titularidad dominical de Grupo Dhul SL sobre los mismos, por su carácter de sucesora universal de Dhul SA.

Finalmente, condeno a Grupo Dhul SL, Lerton holdings inc, Salou nuevo hábitat SL, Invest hotels de Salou SA, Fox wood ltd y Acrisolada SA a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Se desestiman el resto de pretensiones deducidas por la administración concursal de Grupo Dhul SL en su demanda. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme que sea esta resolución, y ejecutado lo acordado, procédase al archivo definitivo de las actuaciones, previas las inscripciones correspondientes en los libros registro de este Juzgado. Asimismo, y una vez sea firme la presente resolución, comuníquese la misma a la Oficina Española de Patentes y Marcas a los efectos previstos en el art. 61.3 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de marcas.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de la Administración Concursal del Grupo Dhul, S.L., Lerton Holdings Inc, Salou Nuevo Habitat, S.L. e Invest Hotels de Salou, S.A. y Acrisolada, S.A. mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado a las partes contrarias que se opusieron a los mismos. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 11 de enero de 2017 y formado rollo, por auto de fecha 31 de enero de 2017 se acordó admitir la prueba documental propuesta, dando traslado por plazo de diez días a las partes para alegaciones; evacuado el traslado, por auto de fecha 3 de marzo de 2017 se denegó la celebración de vista y se señaló para votación y fallo el día 20 de abril de 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.-No se discute en este litigio que, como se expresó en la escritura de 29 de noviembre de 2009, otorgada ante el notario de Salou D. Pedro Soler, tanto D. Edemiro , y sus hijos (en adelante Sres. Isidro ), reconocieron ser dueños y tener el control de las entidades Dhul SA, y Grupo Dhul SL, resultando tal extremo corroborado, a tenor de la documentación incorporada a las actuaciones en esta segunda instancia por virtud del recurso de apelación interpuesto por la administración concursal, es decir intervenida en diligencias penales, sobre cuyo contenido concreto nada alegaron las demandadas, resultando de todo el soporte documental mencionado, que el control y dominio citado antes se extendió a la entidad Lerton Holdings INC., domiciliada en Belice. No existe prueba alguna sobre la atribución de la propiedad, y dirección real de tales entidades, a otras personas diferentes.

En la memoria de los extremos a los que se refiere el artículo 6.2.2º de la Ley Concursal , al declararse el concurso de Grupo Dhul SL, con la misma dirección real que Lerton Holdings INC y Dhul SA, actualmente Acrisolada SA, documento 1 de los de la demanda, se reconoció que Grupo Dhul SL ha sucedido a Dhul SA, en la empresa que desarrollaba la primera, es decir fabricación y comercialización de los productos que se distinguen en el mercado con las marcas a las que se contrae la acción que nos ocupa, cuya función esencial es indicar y designar el origen empresarial de los productos para los que se concede, permitiendo al consumidor o al usuario final distinguirlos de los que tienen otra procedencia.

Tal sucesión se produjo a través de la realización de diversas operaciones societarias, llevadas a cabo entre 1996 y 2004 por quienes controlaban Dhul SA (hoy Acrisolada SA), Grupo Dhul SL y Lerton Holding INC, que aunque formalmente no revistieron la forma de una escisión, desembocaron en la misma sucesión universal prevista en la normativa entonces vigente, Ley de Sociedades Anónimas, artículos 252 a 254, en relación con el artículo 233 del citado texto legal , de modo que se trasladó en definitiva toda la unidad económica dirigida a la fabricación y comercialización de los productos distinguidos por las marcas objeto del litigio a Grupo Dhul SL, quedando totalmente al margen de tal activad la entidad Dhul SA (hoy Acrisolada SA), que nada tiene que ver con la comercialización y fabricación de los productos a los que se refieren las marcas que pretende recuperar la concursada, hasta el punto de haber modificado su denominación social, desconectándola de la denominación Dhul de los signos distintivos.

En noviembre de 1996 se transmitieron a Lerton Holding INC, las nueve marcas que se mencionan en el hecho tercero de la demanda, que entonces ya estaban registradas a nombre de Dhul SA, que son las que en definitiva la sentencia de instancia ha estimado que debe recuperar la concursada.

En la demanda, se tilda tal transmisión, que revistió la forma de compraventa, de 'ficción jurídica' (página 4), que se señala carente de causa (páginas 7 y 29), indicándose también que se trata de una operación simulada (página 43). Es decir en la demanda, aunque también se califica de ilícita la causa, se establece su inexistencia, sin tratarse por tanto de un hecho nuevo introducido por la administración concursal intempestivamente en esta segunda instancia.

Discrepando de la sentencia de primera instancia, no apreciamos que se accione por virtud de los dispuesto en el artículo 1291.3º CC , ya que no se formula la rescisión de ningún acto sustentado en su ineficacia funcional, presuponiendo su validez, sino que se plantea la nulidad radical e ineficacia de la transmisión de las marcas operada en noviembre de 1996.

A tenor de lo actuado, solo podemos constatar que a Lerton Holding INC, le fueron transferidas las marcas Dhul, sin que resulte probado la entrega por su parte de ninguna contraprestación, sin resultar debidamente protegido en consecuencia, por los administradores reales de Dhul SA o de su sucesora Grupo Dhul SL (los mismos que los de Lerton), el interés de tales entidades. Tampoco se justifica ningún beneficio por la operación, en favor del grupo empresarial al que estaban vinculadas las tres sociedades, es decir el formado por las entidades controladas también por los Sres. Isidro (Nueva Rumasa). En todo caso tal hipotético beneficio de grupo, no puede justificar el daño padecido por la transmitente y su sucesora, repercutiendo negativamente en sus acreedores, de cualquier tipo, tanto presentes como futuros. Aquí solo podemos dar como probado el expolio sufrido por Dhul SA y su sucesora Grupo Dhul SL, quedando postergado su interés social, que ni siquiera aparece justificado por los formalmente obtenidos por el grupo societario, que ya hemos dicho tampoco pueden apreciarse.

Ninguna ventaja o prestación verificable consta recibida por el grupo societario dominado por los Sres. Isidro , en atención a la transferencia de las marcas realizada en favor de la sociedad domiciliada en Belice, y menos aún consta, dejando al margen invocaciones retoricas, que las recibieran la concursada o su antecesora, sin que el hecho de no ser secreta la actuación elimine el perjuicio causado, o acredite la existencia de causa en la transmisión o su licitud.

Lerton Holding INC, no consta que tuviera ninguna experiencia ni aptitud profesional en el desarrollo y promoción de las marcas en litigio, que continuaron distinguiendo en el mercado los productos de la actividad empresarial, primero desarrollada por Dhul SA y luego por Grupo Dhul SL, sin recibir ninguna contraprestación autónoma por las supuestas licencias, no inscritas, mencionadas en su contestación, beneficiando la publicidad realizada a la comercialización de los productos de la concursada. Solo consta, como se desprende de la transferencia sin precio que nuevamente se trata de aparentar, en favor de Fox Wood LTD, a tenor de la documentación remitida por la OEPM, así como de la documentación intervenida en las diligencias penales incorporada en esta segunda instancia, que la única razón de la titularidad a favor de Lerton Holding INC de las marcas, y por tanto de su transferencia, era ponerlas a salvo del riesgo empresarial que precisamente distinguen, dirigiéndose la celebración ficticia de la compraventa no a encubrir una actuación licita, sino, por el designio común de los verdaderos dueños y administradores de las entidades intervinientes en el contrato simulado (idénticos), dirigida a defraudar las expectativas de cobro de los acreedores de cualquier tipo, incluidos los futuros, de la empresa en cuyo ámbito de actuación desplegaban su función los signos distintivos.

Por tanto, debemos dar como probada no solo la simulación del contrato de transferencia de marcas de noviembre de 2016, sino también su causa ilícita, por el elemento defraudatorio concurrente en la simulación, que estructuralmente, no por motivo funcional, impide que pueda otorgarse protección jurídica a tal apariencia y estimar válidamente celebrado el contrato.

En estos casos, el fraude de los acreedores (o de algunos de ellos), no otorgándose fianza por Lerton para todas las deudas de la concursada, sino solo para las elegidas por sus administradores, y pocas de ellas relacionadas con su actividad empresarial, siendo lógicamente a las escogidas a la que se refiere la sistemática concesión de fianzas a las que se refiere la administración concursal, no permite apreciar la existencia de un contrato válido, sino la causa de un contrato que, por su ilicitud, determina desde el inicio su ineficacia estructural, que desde luego no podemos estimar superada por no existir vinculación, entre el acto nulo y el estado de insolvencia de la ahora concursada.

No se ataca la inscripción constitutiva en el Registro de Marcas de los signos que se ha acordado en la instancia que se reintegren a la concursada, que es distinta a su adquisición derivativa (inexistente y nula). Sin embargo esta situación no es la misma respecto de los restantes signos que no ha recuperado la concursada en virtud de la sentencia recurrida. Aquí la adquisición de los derechos de marcas, en favor de Lerton, no se produce en puridad por la transmisión, sino por su inscripción, que deberá atacarse con arreglo a las previsiones establecidas en la Ley de Marcas, especialmente acciones de nulidad, resultando inadmisible su reversión en favor de la concursada, sin ejercitar la acción reivindicatoria contemplada en la Ley especial. No cabe confundir la superación de las prohibiciones relativas de la inscripción, en el control administrativo de acceso de las nuevas marcas, no revisable por esta jurisdicción, probablemente obtenida por la titularidad de las marcas anteriores DHUL, con la nulidad de la adquisición derivativa anterior, adquiriéndose las marcas posteriores a la transferencia de 1996, con arreglo a la legislación especial, por la inscripción constitutiva, no por la transmisión declarada nula.

En la demanda se ejercitaba la acción prevista entonces en el apartado séptimo del artículo 71 LC , hoy sexto, competencia del Juez del Concurso, a tramitar por el cauce del incidente concursal. En atención a los mismos hechos (página 29, apartado cuarto de la demanda) y con las mismas consecuencias prácticas, se desdoblaron dos peticiones, la primera, desestimada en la instancia, dirigida a dejar sin efecto, impugnar, la transmisión de las marcas realizada en favor de Lerton Holding INC, para recuperarlas la concursada, en base a la doctrina del levantamiento del velo y la confusión de patrimonios, y la segunda, con la misma finalidad real, partiendo de los mismos hechos expuestos para la primera pretensión, en atención a la nulidad de la misma transferencia, por faltar el requisito de la causa, siendo Grupo Dhul SL la sucesora de Dhul SA en las marcas objeto del litigio, por serlo de la empresa de fabricación y comercialización de los productos distinguidos en el mercado por los signos distintivos. Indiscutiblemente la nulidad de la compraventa entre Dhul SA y Lerton Holding INC, era una pretensión implícita en la petición subsidiaria.

Por último, debemos constatar la condición de meras embargantes de las marcas, de Salou Nuevo Habitat SL e Invest Hotels de Salou SL.

SEGUNDO.-Partiendo de los hechos expuestos, debemos desestimar las diferentes objeciones procesales suscitadas por las demandadas.

Aunque no se denuncio en la instancia, la desestimación de las infracciones procesales, por alguna de las demandadas-recurrentes, impidiendo en este momento su examen, artículo 459 LEC , en todo caso las apelantes, en el planteamiento de su existencia, en primer lugar, prescinden del artículo 424.2 LEC , que establece que sólo se decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor, no siendo nuestro caso, cuando hemos visto, penúltimo párrafo del fundamento jurídico anterior.

Además, conviene advertir de nuevo, que no se ejercitaron ninguna de las acciones previstas en la Ley de Marcas, ni las de nulidad, ni la reivindicatoria prevista en la norma especial, y por tanto en base a ello, no cabe estimar, por razón de acciones no ejercitadas, falta de competencia objetiva, inadecuación de procedimiento, o incongruencia extrapetita.

Se ejercitaba la acción prevista entonces en el apartado séptimo del artículo 71 LC , hoy sexto, competencia del Juez del Concurso, a tramitar por el cauce del incidente concursal, sin que pueda estimarse que no se ejercitó, en atención a la insuficiente fundamentación del pedimento inicial de la demanda estimado en la sentencia recurrida, cuando en ambos casos, pedimento principal y subsidiario, se trataba de impugnar la transmisión de las marcas operada en noviembre de 1996 en favor de Lerton Holding INC.

Prescinden las demandadas de la doctrina jurisprudencial relativa a las pretensiones implícitas. Aquí, como en el caso de la STS de 28 de febrero de 2012 , falta en el suplico de la demanda la solicitud expresa de la ineficacia del contrato, en aquel caso resolución, en el nuestro nulidad, pidiéndose las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento. Por tanto, como en la situación examinada por nuestro Alto Tribunal en la Sentencia antes citada, con cita a su vez de las STS de 9 de diciembre y 8 de marzo de 2010 , debemos evitar una interpretación formalista de las exigencias derivadas del principio de congruencia, sin que incurran en incongruencia los Tribunales cuando deciden sobre cuestiones implícitas o inseparables de las expresamente mencionadas pues, en tal caso, es claro que ninguna indefensión se produce para la parte contraria que lógicamente es conocedora de dicha circunstancia.

En este sentido, decía la STS de 28 de febrero de 2012 , ' si la parte demandante ha interesado una declaración sobre las consecuencias de la resolución contractual, es claro que está partiendo de ésta y solicitándola implícitamente', siendo lo que ocurre en nuestro caso, respecto de la nulidad, de modo que no cabe sino estimar, en su caso, que la confirmación del pronunciamiento del juzgado. obedece a reputar nula la transferencia derivativa de las marcas realizada en favor de Lerton Holding INC, el 5 de noviembre de 1996.

Como establece el Tribunal Constitucional, sentencia de 5 de noviembre de 2010 , en relación con la incongruencia extra petita, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Por tanto, superada la incongruencia esgrimida, puesto de manifiesto el contenido de la acción ejercitada, sin perjuicio de proceder, como en la STS de 28 de febrero de 2012 , en la parte dispositiva, al desestimar en definitiva el recurso, a expresar que ello ocurre por la nulidad absoluta de la transferencia de las marcas de 5 de noviembre de 1996, a continuación debemos constatar que lo impugnado en un acto del deudor, a los que se refiere el art. 71.6, antes apartado siete de la LC .

Para finalizar este apartado, y aunque ello solo tiene incidencia en la indicación de los recursos procedentes, señalar que ninguna infracción procesal se ha invocado en esta segunda instancia, por no quedar resuelta la cuantía del litigio a efectos de la interposición de recurso de casación, tras indicar una de las demandadas que en todo caso frente a la Resolución dictada por este Tribunal cabe recurso de casación por interés casacional, que es el que en consecuencia solo debe indicarse como recurso procedente.

TERCERO.-Aparece relacionada a su vez, con las infracciones procesales alegadas, la cuestión relativa a la existencia de impugnación por la administración concursal de un acto del deudor.

El perjuicio patrimonial padecido por la concursada, por el acto impugnado, no se ha ocasionado al margen de la esfera de intervención o decisión de la propia deudora, y menos aún de sus órganos de dirección, sin que nos enfrentemos ante un acto del que es ajena. Prescinden las apelantes demandadas del sentido amplio y flexible del concepto de 'acto del deudor', dado por la doctrina y la jurisprudencia en el caso de las acciones ejercitadas en el marco del artículo 71 de la LC , donde en ningún caso quedan fuera las operaciones societarias y los actos de sus dueños o directivos que impliquen una disminución del patrimonio.

Aquí las demandadas recurrentes, prescinden de la sucesión universal reconocida por Grupo Dhul SL, respecto de Dhul SA, compartiendo ambas entidades la misma propiedad y administración real, desembocando las operaciones societarias llevadas a cabo, en una sucesión universal de la última por la primera, adquiriendo los derechos y obligaciones relacionados con toda la unidad económica dirigida a la fabricación y comercialización de los productos distinguidos por las marcas objeto del litigio. Los derechos de los acreedores no puedan quedar defraudados, por no regularizarse debidamente la escisión real llevada a cabo, determinando que hoy haya quedado totalmente al margen Dhul SA (hoy Acrisolada SA), de la activad empresarial en la que se desenvuelven las marcas.

Además, sustentándose la totalidad de las pretensiones articuladas en los mismos hechos, como explicamos en el fundamento anterior, teniendo en cuenta la artificial separación de personalidades realizada por los dueños y administradores de las sociedades sucedidas entre sí, y a su vez respecto de la entidad adquirente de los signos distintivos con ánimo defraudatorio, todo ello no nos puede llevar a consolidar situaciones indignas de protección jurídica, a partir de una concepción meramente instrumental de la atribución de la personalidad.

Por todo ello, acudiendo al mecanismo corrector de abusos en perjuicio de los derechos de terceros, reconocido por la jurisprudencia, cuando existe un abuso de personalidad jurídica empleado como vehículo de fraude, interviniendo, por otra parte, en el acto que nos ocupa, realmente el mismo órgano de dirección que el de la concursada, sucediendo Grupo Dhul SL, con carácter universal, en el seno de la actividad empresarial en cuyo seno se efectuó la transmisión impugnada, solo cabe reconocer que la impugnación se refiere a un acto de la deudora concursada, para cuya impugnación se encuentra legitimada la administración concursal, y para cuya Resolución es competente el Juez del Concurso, por el cauce del incidente concursal.

CUARTO.-Evitando reiteraciones inútiles, y por razón de lo expuesto hasta ahora, no cabe tampoco estimar las alegaciones de las apelaciones de las demandadas relativas a la no existencia de sucesión universal, que ya hemos visto que se ha producido, debiendo la reposición derivada de la nulidad realizarse en consecuencia en favor de Grupo Dhul SL, no en favor de Acrisolada SA, impidiendo abocar así a las marcas a su desaparición por caducidad por falta de uso, lo que ocurriría, llevando hasta sus últimos términos las tesis de las demandadas relativas a la separación de las personalidades de las sociedades intervinientes en las operaciones examinadas en este procedimiento.

También hemos visto que la ilicitud de la causa no desaparece por razón de ofrecerse afianzamientos selectivos por Lerton, cuando interesaba a los Sres. Isidro , y no es requisito necesario para el éxito de la acción ejercitada que medie vinculación, entre el acto que se quiere impugnar, disminuyendo el patrimonio de la concursada, y el estado de insolvencia de la ahora concursada.

La posible incongruencia interna de la sentencia apelada ya ha quedado corregida, cuando, como hemos visto, realmente no se ejercitó por la administración concursal acción de rescisión de la transmisión de las marcas realizada en noviembre de 1996 por fraude de acreedores, ineficacia funcional, sino por su ineficacia estructural, no pudiendo apreciarse por ello caducada o prescrita la acción por transcurrir más de cuatro años entre el acto y la acción ejercitada por la administración concursal.

Tampoco reiteraremos el alcance y ámbito, ya explicado, en el que debe establecerse la existencia de abuso de personalidad como vehículo de fraude, resultando incomprensible que se alegue la no formulación de acción por el desplazamiento inicial de los elementos patrimoniales destinados a la fabricación, o se denuncie que no se mencione en la sentencia apelada, cuando todos ellos, antes del concurso, habían vuelto a la esfera patrimonial de la concursada Grupo Dhul SL.

No cabe, por otra parte, tal y como como estiman los recursos de las demandadas, que, en cualquier caso, la ilicitud de la causa o su inexistencia, no puede ser alegada por la administración concursal, olvidando tales apelantes que la administración concursal representa los intereses del concurso, y por ende de los acreedores concursales, no los de la concursada ( STS 18 y 21 de julio de 2014 ), de modo que no puede ser identificada con ella, tal y como además se desprende de la distinta legitimación atribuida en este incidente, ex art. 72 LC . La intervención de la deudora en el contrato nulo no impide el ejercicio por la administración concursal de la acción dirigida a que se declare su nulidad, teniendo también en consideración que la jurisprudencia reconoce, en los casos de nulidad absoluta del contrato por falta de causa o por su ilicitud, la legitimación de un tercero que no haya sido parte en el mismo contrato, siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el referido contrato ( STS 16 de enero y 8 de abril de 2013 , 28 de febrero 2004 , 23 de junio de 2001 y 14 de diciembre de 1993 . entre otras).

QUINTO.-Tanto la ilicitud de la causa del contrato de 5 de noviembre de 2016, como su simulación absoluta, resultan acreditados como hemos tenido ocasión de explicar, y su apreciación resulta conforme a la doctrina jurisprudencial.

Con las STS de 11 de diciembre de 2015 y 30 de abril de 2014 , como también explicamos antes, no puede estimarse recibida ninguna contraprestación por Dhul SA o por su sucesora la concursada, en razón del interés del grupo societario, que ni siquiera consta que obtuviese ningún beneficio por la operación, destacando que'la simple existencia de un grupo de sociedades no es por si sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial.... Es más, en ocasiones, algunos resultados provechosos para el 'interés del grupo' pueden lograrse a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados a soportar.'( STS 30/4/2014 ).'..la existencia de un grupo de sociedades supone que, cuando se produzcan conflictos entre el interés del grupo y el interés particular de una de las sociedades que lo integran, deba buscarse un equilibrio razonable entre un interés y otro, esto es, entre el interés del grupo y el interés social particular de cada sociedad filial, que haga posible el funcionamiento eficiente y flexible de la unidad empresarial que supone el grupo de sociedades, pero impida a su vez el expolio de las sociedades filiales y la postergación innecesaria de su interés social, de manera que se proteja a los socios externos y a los acreedores de cualquier tipo, públicos, comerciales o laborales'( STS 11/12/2015 ).

El móvil de los otorgantes del contrato cuestionado, al perseguir un ilícito e inmoral, fin defraudatorio de los derechos de la mayor parte de los acreedores de la concursada, se eleva a la categoría de causa ( STS 24 Jun . y 24 Jul. 1993 , 13 Mar y 14 Jun. 1997 , entre muchas otras), determinando la nulidad radical del referido negocio.

Por otra parte, la jurisprudencia (por todas, STS. 18 julio 1989 , 29 noviembre 1989 , 28 abril y 29 julio 1993 ), en sintonía con la doctrina, ha venido calificando la simulación total o absoluta (simulatio nuda), que por su naturaleza es esencialmente contraventora de la legalidad, como un supuesto de vicio en la causa negocial, con la sanción imperativa de nulidad que establecen los artículos 1275 y 1276 del Código Civil .

En supuestos de compraventa en los que no conste la entrega real del precio al vendedor, tratándose de precio meramente confesado, es doctrina jurisprudencial constante la que señala que tal manifestación del vendedor no se halla amparada por la fe pública notarial, correspondiendo, en estos casos, a los demandados la prueba de la existencia del precio, STS de 15 de noviembre de 1993 , 16 de marzo de 1994 , 2 de abril de 2001 , 4 de febrero de 2002 , 24 de septiembre de 2003 y 27 de octubre de 2005 , entre otras.

Por otra parte debemos tomar en cuenta que es también reiterada la doctrina jurisprudencial ( STS de 2 y 5 de noviembre de 1988 , 23 de septiembre de 1989 , 17 de junio de 1991 y 15 de noviembre de 1993 , por citar algunas), la que establece que, al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que por tanto también debemos estimar debidamente empleada en la sentencia apelada.

Con cita de la STS 18 de marzo de 2008 , con mención a su vez de la de 22 de febrero de 2007, debemos recordar que es también constante la jurisprudencia al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil ; sin posibilidad de sanación posterior.

Es más la fiducia cum amico, que también aparecía inicialmente alegada, sin ostentar el fiduciario la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, perteneciendo el dominio al fiduciante, titular de la actividad empresarial unida a los signos distintivos litigiosos, nos llevaría en cualquier caso al mismo efecto, teniendo en cuenta que no ha sido reconocida su validez por la jurisprudencia, cuando, como aquí ocurre, y evidencia claramente la nueva venta ficticia que trata de llevarse a cabo y los documentos intervenidos en vía penal, tiene finalidad fraudulenta ( sentencias de 15 de marzo de 2000 ; 16 de julio de 2001 ; 13 de febrero de 2003 ; 7 de mayo de 2007 y 31 de octubre de 2012 ).

'Cuando existe una mera apariencia negocial porque las partes intentan encubrir con la celebración ficticia del negocio la persistencia de la situación anteriormente existente, de modo que tratándose de un negocio traslativo, no se produzca (ni haya propósito de que ello acontezca) la traslación patrimonial ni la realización de la contraprestación, nos encontramos ante una simulación absoluta' STS 3 de noviembre de 2015 , y ello se produce, como establece tal resolución, sin perjuicio del fraude de acreedores perseguido.

El propósito ilícito buscado por ambas partes, como aquí ocurre, ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil , tal y como ya hemos señalado, reiterándolo también la STS de 3/11/2005 , con cita de las 20/7/2006 , 19/2/2009 y 18/4/2013 , considerándose que el propósito ilícito común de defraudar al acreedor o acreedores'se eleva a la categoría de causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 del Código Civil , y permite ejercitar la acción de nulidad del negocio', en caso, de'fraude de los acreedores (o de algunos de ellos)'( STS 3/11/2005 ), es decir nuestro caso.

Como en definitiva señala la STS de 18 de abril de 2013 ,'Puede considerarse que en los casos en que existiendo una simulación absoluta la jurisprudencia hace referencia a la ' causa ilícita' se está refiriendo no a la causa del negocio, inexistente justamente por ser absolutamente simulado y como tal meramente aparente, sino a la causa de la simulación. Dado que pueden existir móviles determinantes de una simulación absoluta que no sean ilícitos o inmorales (la jactancia, la discreción, la confianza), pueden distinguirse simulaciones absolutas con causa lícita y con causa ilícita, por más que la simulación absoluta sea siempre una patología determinante de la nulidad absoluta del negocio, pues 'los contratos sin causa... no producen efecto alguno' según prevé el art. 1275 del Código Civil '.

Por tanto, enfrentándonos, en relación con la transferencia de las marcas realizada el 5 de noviembre de 2016, ante una compraventa simulada, ficticia, siendo además ilícita la causa de la simulación, solo cabe concluir reconociendo su nulidad, sin que pueda desplegar efectos jurídicos, en atención al aforismo clásico, lo que es nulo no produce ningún efecto.

SEXTO..-Tiene razón el recurso de Lerton Holding INC, cuando señala que la nulidad de los registros de marca solo pueden quedar nulos, ante la jurisdicción civil, ejercitando las acciones de nulidad previstas en la Ley de Marcas (LM), artículos 51 y siguientes , pero ello solo afecta a los signos que no han sido adquiridos derivativamente por la mencionada apelante, sobre los que no se ha estimado la acción, ya que para los otros no se cuestionaba la validez de su registro inicial.

Con la doctrina más autorizada, compartiendo el criterio expresado por la sentencia de la AP Barcelona de 19 de julio de 1999, sección 15 (que ya entonces tenía atribuido el conocimiento de los asuntos propios hoy de los juzgados mercantiles, pronunciándose ante similar contenido normativo), hemos de puntualizar que la inscripción de la marca es constitutiva, solo, para la adquisición originaria del derecho sobre tales signos, no para adquirirlo derivativamente, ya sea por sucesión traslativa, inter vivos o mortis causa.

Por tanto, a diferencia de la inscripción constitutiva, artículo 2 LM , la Ley no atribuye a la cesión de la marca inscrita el mismo efecto. Es determinante entender, con el amplio y prestigioso sector de la doctrina citado, que el art. 46 de la LM , al regular el llamado efecto negativo de la publicidad registral, no atribuye a la inscripción o a la publicidad registral efectos constitutivos, sino más débiles, consistentes en la inoponibilidad de lo no inscrito a los terceros de buena fe.

El precepto debe ser interpretado sistemáticamente en relación con los art. 34 , y 41 de la propia Ley de Marcas , a cuyo tenor el titular de una marca registrada podrá ejercer los derechos de exclusividad que allí se reconocen, incluido el de las acciones correspondientes ante los órganos jurisdiccionales, exigiendo la norma tan sólo que la marca esté inscrita y que quien accione sea titular, pero sin supeditar la adquisición a la inscripción. En otro caso, entre el momento en el que operase la transmisión y el de la inscripción, al que se refiere el artículo 49 LM , nadie estaría legitimado para defenderla, ya que el titular registral carecería de legitimación por falta de interés, y a su vez carecería de sentido el contenido del ultimo precepto citado, que parte de los requisitos para la inscripción de las modificaciones de derechos de marcas inscritas, resultando claramente de su contenido, especialmente del apartado 2, que la transmisión de derechos resulta del contrato y no de la inscripción.

A todo ello debemos añadir, que no debemos confundir entre la realidad de la transmisión de la marca inscrita y el registro del signo distintivo, que hace nacer el derecho de propiedad de la marca en favor de quien inscribió su derecho.

En consecuencia, estimando nula la adquisición derivativa de la marca ya inscrita, no cabe el reconocimiento del contenido positivo del derecho de marca ya inscrita, a favor de quien no la ha adquirido por virtud de una transmisión que, aunque inscrita, es nula y carece de efectos jurídicos. Aquí no se trata de examinar la procedencia de la denominada acción reivindicatoria del articulo 2.2 LM , que como enseña la mejor doctrina posibilita que el sujeto perjudicado por la conducta dolosa o desleal del titular o solicitante de la primera inscripción de la marca se subrogue en la posición jurídica del titular de la marca indebidamente solicitada o concedida, con las consecuencias regístrales previstas en el apartado 3 de dicha disposición, sino que estamos ante otra acción dirigida a que la transmisión derivativa quede sin efecto, y que por ello vuelva a estar inscrita a favor de su titular original, y tras su sucesión universal por la concursada.

Esta misma argumentación, impide la estimación del recurso interpuesto por la administración concursal, que hace referencia a la inscripción de otras marcas por Lerton Holding INC, pero no por virtud del título declarado nulo.

Existe un elemento decisivo para discrepar del planteamiento de la administración concursal, y es el relativo a que el derecho de los registros de marca de Lerton objeto de su recurso, aunque puedan estimarse derivativos respecto de los que deben estar inscritos a nombre de la concursada, no se adquieren por virtud de ningún negocio traslativo, pasando a estar inscrita en el registro de marcas, conforme a lo dispuesto en el artículo 47 LM , sino por su adquisición originaria, ex artículo 2.1 del mismo texto legal

En este último caso, como dijimos en nuestro primer fundamento jurídico, la adquisición de los derechos de marcas, en favor Lerton Holding INC, no se produce en puridad por la transmisión, sino por su inscripción, que deberá atacarse con arreglo a las previsiones establecidas en la Ley de Marcas, especialmente acciones de nulidad, resultando inadmisible su reversión en favor de la concursada, sin ejercitar la acción reivindicatoria contemplada en la Ley especial. Aunque pudiera estimarse que se han sorteado indebidamente las prohibiciones relativas de la inscripción, artículo 6 LM (marcas anteriores) por Lerton Holding INC, en el control administrativo de acceso de las nuevas marcas, ello es no es revisable por esta jurisdicción, cuando a diferencia de la adquisición derivativa que hemos considerado nula, las marcas posteriores no se adquieren por ella sino por la inscripción constitutiva, que como acertadamente indica la sentencia apelada, solo podrán quedar sin efecto por virtud del ejercicio de las acciones previstas en los artículos 51 y 52 LM , pudiendo en este último caso tomar en cuenta la fecha en que la acción pudo ejercitarse y el efecto que la declaración de nulidad comporta, artículo 54 LM , así como la obligatoriedad de la anotación preventiva de tales demandas en el Registro de Marcas conforme a lo dispuesto en el artículo 61.1 LM .

En definitiva, la nulidad radical de la adquisición derivativa de las marcas cuya reintegración se ha acordado, no alcanza a la adquisición originaria de los signos que jurídicamente no se adquirieron por tal título, ni en puridad derivados del mismo, sino por virtud de un registro sujeto a control administrativo y al margen realmente de la transmisión de la empresa. En consecuencia la incompatibilidad de las marcas, evidenciada en este caso, deberá eliminarse por el cauce previsto por la norma, con el efecto que resulta del art. 54.1 LM , de modo que el registro nunca fue valido, y no 'per saltum', sin ejercitar las acciones de nulidad previstas en la Ley de Marcas, que en ningún caso son apreciables de oficio. En todo caso, no pueden pasar a quedar inscritas en favor de la concursada las marcas adquiridas originariamente por Lerton Holding INC, cuando solo pueden serlo por virtud de la acción reivindicatoria del artículo 2.2 LM .

Por tanto, tampoco puede prosperar el recurso interpuesto por la administración concursal.

SEPTIMO.- En cuanto a las cuestiones suscitadas por Salou Nuevo Habitat SL e Invest Hotels de Salou SL, sobre las que no nos hemos pronunciado en otros apartados, tras recordar que no se extiende a favor del que anota el embargo el principio de la fe pública registral ( STS de 19-11-92 y 10-5-94 ), en cualquier caso debemos rechazar que proceda examinar ahora la prescripción alegada, en base a lo dispuesto en el artículo 1955 CC , ya que sin perjuicio de estimar, en atención a lo ya expuesto, que la posesión real correspondía a la concursada, prescindiendo la recurrente además del contenido del artículo 1938 CC , no invocándose la excepción perentoria alegada, en su contestación a la demanda, tal prescripción en todo caso no puede prosperar, recordando, reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 , entre otras muchas, evitando así claras situaciones de indefensión.

OCTAVO.-En atención a las serias dudas jurídicas que plantea la cuestión litigiosa, por virtud de las circunstancias excepcionales concurrentes, reseñadas en los fundamentos anteriores, se estima procedente, pase a la desestimación de los recursos, artículo 398.1 LEC, en relación con el 394 del mismo texto legal , no imponer las costas devengadas en segunda instancia a los apelantes.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos, en nombre de Lerton Holding SL, Acrisolada SA, Salou Nuevo Habitat SL, Invest Hotels de Salou SL, y la administración concursal de Grupo Dhul SL, confirmando los pronunciamientos de la Sentencia de 28 de abril de 2016 dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Granada en el incidente concursal 2211.25/11 , que parten de estimar la nulidad absoluta del contrato de 5 de noviembre de 2016 (doc. 3 de los de la demanda); y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta apelación a ninguna de las partes.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su firma, de lo que yo el Secretario certifico.