Sentencia CIVIL Nº 111/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 777/2016 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0137404

Recurso de Apelación 777/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1204/2014

APELANTE::D./Dña. Rocío y D./Dña. Bernabe

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA MARCOS MORENO

APELADO::COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000

PROCURADOR D./Dña. JOSE CARLOS PEÑALVER GARCERAN

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1204/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguido entre partes de una como apelanteDña. Rocío ,representada por la Procuradora Doña MARIA TERESA MARCOS MORENO y de otra como apeladosCOMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 ,representada por el Procurador D. JOSÉ CARLOS PEÑALVER GARCERAN yD. Bernabe ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/05/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD.CESAREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/05/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Queestimando parcialmentela demanda deducida por el Procurador JOSE CARLOS PEÑALVER GARCERAN, en nombre y representación de COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 , frente a Rocío y Bernabe , representados por la procuradora, MARIA TERESA MARCOS MORENO,debo condenar y condenoa la parte demandada a desinstalar la chimenea extractor de humos de la fachada del patio interior de la comunidad, dejando la fachada en su estado primitivo, y a desinstalar todos los aparatos de aire acondicionado instalados por la demandada en la cubierta de tejas que cubre el local. Sin condena en costas."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Rocío que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las proscripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid ejercita una acción declarativa y de condena contra Dª Rocío y D. Bernabe como propietarios del local del inmueble; según el relato fáctico en el que se sustenta la demanda en la junta general extraordinaria de 19 de junio de 2007 se sometió a votación la solicitud de apertura de un bar en el local no concediéndose esa autorización, pese a lo que los demandados acondicionaron el local para ese uso e iniciaron la actividad en el mes de octubre de 2013. Las obras que se habrían llevado a cabo sin permiso de la comunidad serían la modificación de la cubierta del local sustituyendo la placa de uralita con caída a un agua por cubierta de teja a dos aguas, lo que se habría denunciado ante el Ayuntamiento, además de instalarse en tal cubierta aparatos de aire acondicionado y un tubo o chimenea de extracción de humos en la fachada interior del patio del edificio, por lo que se solicita la condena a cesar en la explotación del bar, desinstalando los aparatos de aire acondicionado y la chimenea antes referida.

Los demandados se opusieron a la demanda manteniendo en esencia que la sustitución del viejo tejado de uralita se hizo en el año 2007 con los oportunos proyectos y licencias, negando que los aparatos de aire acondicionado o la chimenea alteren la estructura del edificio, o emitan alto nivel de ruido o de calor, habiéndose llevado a cabo la instalación sin permiso de la comunidad al no ser necesario y con todos los permisos municipales necesarios, no estándose prohibido en los estatutos el uso como bar del local.

El juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso rechaza la condena a cesar en la actividad, al no estar la misma prohibida en los estatutos, y considera no obstante que tanto la instalación de una chimenea como la de los aparatos de aire acondicionado suponen la afectación de elementos comunes sin consentimiento de la comunidad, de modo que estima en parte la demanda condenando a los demandados a desinstalar la chimenea de extracción de humos y los aparatos de aire acondicionado en la cubierta de tejado del local, sin imposición sobre las costas causadas.

El recurso que interpone la demandada contra esta resolución se basa, sea ello expuesto resumidamente, en la alegación de infracción del artículo 218 LEc por falta de motivación, al tratar a dar un argumento genérico y sin diferenciación alguna respecto de las dos instalaciones a que se concreta la condena, alegándose también la infracción del artículo 7 de la LPH al ser las instalaciones no caprichosas sino necesarias para la explotación del local y habiéndose realizado con todos los permisos necesarios y con comunicación al Presidente de la comunidad, incidiendo la parte en la falta de acreditación de molestias o en la existencia de otros aparatos de aire acondicionado semejantes en la misma fachada del edificio, por lo que se solicita la íntegra desestimación de la demanda.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Puesto que el primer motivo del recurso se funda en la falta de motivación de la sentencia, tanto por no razonar separadamente por cada una de las instalaciones respecto de las que estima la acción, como por no expresar las pruebas en las que la apreciación del juez se funda, es preciso reseñar la STS, Civil sección 1ª del 08 de abril de 2016 , que señala a los efectos que ahora nos interesan:

'1.- Tiene declarado la Sala (STS de 4 de marzo de 2014 , que el alcance del deber de motivación de las sentencias no exige analizar todos los aspectos o perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa pero debe contener las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ratio de la decisión, para, en su caso, impugnarla. que: «En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo ( STC , Sala Segunda , 11/03/2013 STC 56/2013 ) que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada del artículo 24 CE -además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos, recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ' ratio ' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - »

En el supuesto que ahora nos ocupa ciertamente la sentencia no expresa en forma detallada en absoluto la motivación sobre la valoración probatoria, ni especifica las circunstancias concretas de cada una de las instalaciones sobre las que se pronuncia y que tienen un distinto impacto en la comunidad, pero no es menos cierto que ello no supone una falta de motivación bastante para estimar infringido el artículo 218 LEC ni vulnerado el deber constitucional pues ha de tenerse en cuenta el propio ámbito de debate sobre el que ha de pronunciarse el juzgador en atención precisamente a las alegaciones de las partes, siendo así que la principal alegación de la demandada no habría sido la derivada de un debate técnico sobre las instalaciones sino la que surge de la consideración de no ser precisa la autorización de la comunidad para realizar las instalaciones cuestionadas, así como la reiteración de contar con las licencias y permisos oportunos, cuestión esta última no discutida, y resuelta la primera de forma razonada por el juez cuyo criterio es conocido aun cuando pueda no ser compartido.

TERCERO.-Es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...».

Como ya anticipamos compartimos con el juez de instancia la solución alcanzada respecto del hecho de no poder darse lugar al cese en la explotación del bar restaurante pues se trata de una actividad no prohibida.

En este sentido la S.T.S. de 25-6-2013 es luminosa: 'A) Esta Sala ha declarado que existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal. Efectivamente, como se razona en el recurso, la jurisprudencia ha señalado que en el ámbito de la propiedad horizontal los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria. La sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 , declaró en su fallo «Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa.».

Por otro lado, la LPH ( artículos 7.1 LPH art. 7.1 y 12 LPH art. 12 ) establece la prohibición de llevar a cabo cualquier obra que suponga una modificación o alteración de los elementos comunes si no se cuenta con la autorización de todos los copropietarios, sin que quepa duda de que la fachada goza del carácter de elemento común por naturaleza. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que la ejecución de obras en elementos comunes requieren del consentimiento unánime de la comunidad ( sentencia de 17 de febrero de 2010 [RC 1958/2005 STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-02-2010 (rec. 1958/2005 ) ], 15 de diciembre de 2008 [RC 245/2003 .

Ciertamente las obras realizadas van dirigidas a la explotación del bar restaurante pero no es bastante que la actividad no esté prohibida y que las instalaciones puedan entenderse necesarias para la explotación para considerar que la comunidad está obligada a soportarlas cuando se solicitó permiso para ello y se denegó, cuestión no discutida, como tampoco puede discutirse que se hayan afectado elementos comunes.

No obstante tiene razón la recurrente cuando incide ahora en la distinta naturaleza y afectación de las dos instalaciones que nos ocupan, la chimenea extractora de humos adosada al patio del inmueble, y los aparatos de aire acondicionado que se sitúan en el tejado del local una vez reformado el mismo en manera que ahora no se discute y que supuso sin duda una mejora en el mismo.

Respecto de los aparatos de aire acondicionado ya la STS de 15 de diciembre de 2008 señalaba que '...es necesaria una interpretación flexible para permitir la refrigeración en viviendas que se construyeron sin tener previsto dicho avance tecnológico.'

Y la STS, de 05 de diciembre de 2012 establece:

3. «La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC ».

En estas condiciones la Sala estima que la sentencia ha de mantenerse en cuanto al pronunciamiento relativo a la chimenea extractora de humos, pero no así respecto de los aparatos de aire acondicionado respecto de los que no se expresa en la sentencia circunstancia alguna que los haga especialmente molestos más allá de la referencia que se hace a que tales aparatos nada tendrían que ver 'con el resto de aparatos que pudieran existir en el inmueble', cuestión esta de la que nada se sabe más allá de las previsiones del proyecto técnico y la perspectiva de las fotografías acompañadas, no existiendo prueba alguna, pues poca incidencia tiene a estos efectos lo declarado en el interrogatorio, en relación con el nivel de ruido o vibración, o emisión de calor, de tales aparatos, de modo que en estas condiciones no puede estimarse la demanda en este punto y por el contrario ha de estimarse en parte el recurso interpuesto.

CUARTO.-La parcial estimación del recurso determina que no se haga imposición de las costas causadas en esta alzada, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por Doña Rocío , contra la sentencia de fecha once de mayo de dos mil dieciséis , revocamos dicha resolución en el único particular relativo a la condena que contiene a desinstalar los aparatos de aire acondicionado instalados por los demandados, que se deja sin efecto, manteniendo la sentencia en lo demás, y sin imposición sobre las costas causadas en el recurso.

La estimación del recurso determina ladevolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0777-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe