Sentencia CIVIL Nº 111/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 547/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0069266

Recurso de Apelación 547/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 766/2014

DEMANDANTE/APELADO:MONCAL ESTRUCTURAS Y CALDERERÍA, S.L.U.

PROCURADOR:Dª MARTA LÓPEZ BARREDA

DEMANDADO/APELANTE:SECA, S.A.

PROCURADOR: Dª ADELA CANO LANTERO

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 111

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 766/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 547/2016, en los que aparece como parte demandante-apelada MONCAL ESTRUCTURAS Y CALDERERÍA, S.L.U., representada por la Procuradora Dª MARTA LÓPEZ BARREDA, y como demandada-apelante SECA, S.A., representada por la Procuradora Dª ADELA CANO LANTERO.

VISTO, siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17 de marzo de 2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora DOÑA MARTA LÓPEZ BARREDA en la indicada representación de MONCAL ESTRUCTURAS Y CALDERERÍA SLU contra la mercantil SECA SA representada por la procuradora DOÑA ADELA CANO LANTERO, debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (223.421,79 euros) más los intereses expresados y condenando a la demandada al pago de las costas causadas en el presente juicio.'

Notificada dicha resolución a las partes, por SECA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 11 de enero de 2017, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que da origen este proceso indica, en esencia, que el 10 de octubre de 2013 la demandante suscribió con la demandada un contrato de suministro de material de acero para la estructura metálica del edificio sito en el número NUM000 de la CALLE000 .

Mediante burofax de 31 de marzo de 2014 le comunica la demandada la resolución del contrato, alegando retrasos e incumplimientos en la ejecución de la obra. En aplicación de la cláusula 19.2 del contrato remitió a la demandada liquidación de los suministros efectuados, negándose ésta a realizar el pago, argumentando incumplimientos en la ejecución.

Habiendo realizado suministro de acero por importe de 319.927,10 € y habiendo cobrado 96.505,31 €, reclama la diferencia que asciende a 223.421,79 € de principal.

La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que lo contratado fue un contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales, si bien se plasmó materialmente en dos contratos aparentemente distintos, ya que el administrador único de la actora- y que también lo es de la sociedad SENA, encargada de la ejecución material de la obra-, adujo motivos fiscales para proceder de tal manera, pese a que lo que se concertaba era un contrato único.

Entendía la demandada que no era procedente el pago reclamado ya que:

-No acreditaba la realización del suministro ni su recepción por la demandada.

-No cumplió los pactos contractuales que daban lugar a la obligación de pago, como eran que la certificación que contase con visto bueno de la dirección facultativa, ni la práctica de la retención del 5% pactado.

-Reclamación de acopios de material que no son objeto de certificación ni, en consecuencia, producen obligación de pagarlos.

-Reclamación del IVA, sin expedición y entrega de las facturas a la demandada.

-Cesión de parte del crédito a un tercero en contra de lo estipulado en el contrato que prohibía tal cesión.

Alegaba además incumplimientos por parte de la demandante y la entidad SENA, como eran los graves e injustificados retrasos en el desarrollo de la obra y deficiencias e inejecuciones de partidas de obra.

Entendía que lo ejercitado era una acción de cumplimiento contractual cuando lo procedente, según lo pactado, era la liquidación del contrato.

Indicaba que con posterioridad a la presente demanda se había presentado otra demanda por parte de SENA, la cual se encontraba pendiente de contestación por dicha parte.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.-Se dan por reproducidos los razonamientos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los razonamientos de la presente resolución.

Cabe indicar que en la presente resolución se hará referencia a las manifestaciones realizadas por diversos intervinientes en el proceso, en cuyo caso se indicará, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.-El recurrente alega:

-Que existe unidad negocial entre el contrato suscrito con la demandante y el suscrito con la entidad SENA, ya que ambas sociedades pertenecen a un mismo socio, tienen un mismo domicilio y administrador único, deduciéndose además dicha conexidad, indica, del propio contrato.

-Que con arreglo a lo pactado, el precio fijado entre las partes era un precio cerrado y alzado que tomaba en cuenta la totalidad de la obra y su complejidad.

-Entiende que no procede el abono de los acopios, ya que con arreglo a lo pactado en el contrato los mismos no eran objeto de las certificaciones.

- Se pactó que, en caso de incumplimiento, si la propiedad optase por la resolución del contrato, la misma paralizaría el pago de las cantidades pendientes de cobro por el contratista sin penalización.

-Que la sentencia diferencia entre la facturación en sede de cumplimiento normal del contrato y en fase de liquidación del mismo, entiende que no puede aplicarse dicha distinción.

-Considera que la actora y su perito prescinden del criterio contractual que establece un precio cerrado y aplican una especie de precio por administración al facturar por los kilos de hierro suministrados.

-Considera que la demandante no ha acreditado el suministro reclamado ni la recepción por parte de la demandada, no ha cumplido los hitos contractuales que dan lugar al nacimiento de la obligación, reclama por acopios de material, no puede repercutir el IVA al no haber expedido la correspondiente factura, y que ha existido cesión de parte del crédito, lo cual le priva de legitimación activa a la demandante.

Entiende que existe incongruencia, ya que si bien el efecto natural de la resolución del contrato no es otro que dejar sin efecto el negocio jurídico abriendo el proceso liquidatorio de las prestaciones, esto no ha sido interesado de contrario al ejercitarse una acción de cumplimiento de contrato.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

Bastaría para desestimar el recurso remitirse a los acertados, ponderados y detallados argumentos y razonamientos de la sentencia recurrida, que denotan una ponderada y objetiva apreciación de la prueba y aplicación del derecho y que el recurrente pretende sustituir por su visión, lógicamente interesada y parcial de la cuestión objeto de autos. No obstante, se harán una serie de consideraciones que inciden en la procedencia de estimar la demanda y con ello de desestimar el recurso.

CUARTO.-Pese a los denodados intentos del recurrente de considerar que lo que la demandante reclama es el cumplimiento contractual, lo cierto es que basta una somera lectura de la demanda para entender, como ha hecho la sentencia recurrida, que el demandante reclama lo que entiende que se le debe como consecuencia de la liquidación del contrato, que es a su vez la consecuencia procedente de la resolución contractual que la propia recurrente instó de forma extrajudicial.

El demandante señala que ha suministrado una determinada cantidad de material a la demandada, que la demandada ha dado por resuelto el contrato, y reclama la diferencia entre lo cobrado y el importe que asigna al total del material suministrado.

Es evidente que con ello pretende que, con motivo de la resolución contractual que la demandada ejercitó extracontractualmente, se proceda al pago de lo que suministró al demandante y que éste no le ha abonado. Es la expresión más palmaria y clara de lo que se entiende por liquidación del contrato, es decir determinar aquello que se debe tras el cese de las relaciones contractuales.

Es más, el recurrente señala que lo que procede es, precisamente, la liquidación del contrato, como efectivamente así es, si bien considera que lo que se ejercita es el cumplimiento del mismo, pero no especifica qué entiende por liquidación del contrato, es decir, cómo puede liquidarse el presente contrato en forma distinta a la de solicitar aquello que aún se adeuda como consecuencia de la parte de obra ejecutada hasta el momento en que, como consecuencia de la resolución contractual, el contrato dejó de producir sus efectos entre las partes.

Y es que el cumplimiento contractual, de haberse solicitado, supondría oponerse a la resolución extracontractual realizada por la parte demandada e instar la continuación de la obra, en este caso, el suministro de los materiales hasta la conclusión de la misma, cosa que el demandante no ha pretendido en momento alguno.

En consecuencia con lo indicado, no existe incongruencia de ningún tipo. La acción ejercitada claramente es la de liquidación del contrato, y en todo caso, lo que delimita el objeto del procedimiento a efectos de apreciar la congruencia a la que se refiere el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los hechos, y sobre los hechos alegados el juzgador resuelve las pretensiones formuladas.

QUINTO.-El recurrente indica que no queda probado el suministro de material.

Con la demanda (folios 51 a 73) se aportan albaranes de entrega de la mercancía, habiendo declarado el juicio don Nicolas , trabajador de la empresa Riolobon, encargada de realizar la demolición de la obra y de recibir y descargar los camiones de material suministrado por la demandante (1:15:40), el cual reconoció dichos albaranes, manifestando reconocer su firma y la firma de otros empleados diferentes (1:15:10) y manifestó que había recibido unos 174.000 ó 175.000 kilos (1:18:40)- peso prácticamente coincidente con el que indica la actora en su liquidación (documento 5 de la demanda, folio 79)-, lo cual le constaba ya que, por un lado, en el albarán venía el pesaje de los camiones (1:19:00) y por otro lado porque a él le pagaban por cada kilogramo descargado, y por ello le constaba que el peso total descargado era el indicado (1:19:20).

No habiendo incurrido dicho testigo en contradicciones, reticencias, inexactitudes u otro motivo que lleve a dudar de la veracidad de su testimonio, y no existiendo tampoco motivo para dudar de la autenticidad de los albaranes, por todo ello la entrega del material queda debidamente acreditada.

SEXTO.-En lo que respecta a la determinación del precio, si es por unidad de obra ejecutada o por kilos y si se trata de un precio cerrado, de lo actuado se desprende que lo pactado fue el precio por kilogramo de material suministrado.

En la cláusula cuarta del contrato suscrito entre las partes se indica que el presupuesto total de las obras se fija en 491.784,78 €, IVA excluido.

A continuación se indica:

'No obstante, la contratación se realizará por precios unitarios aplicados a las cantidades de unidades de obra previstas por ejecutar, de conformidad con los documentos que integran el presente contrato (Estipulación Tercera). Los precios de las unidades de obra serán fijos e invariables, sin ningún tipo de revisión durante todo el periodo de ejecución de las obras, y, por tanto no podrán sufrir variación alguna por aumento o disminución del coste de los materiales o de mano de obra, ni por cualquier otro concepto, lo que ha sido aceptado ya por el contratista al formular su oferta económica y que ratifica expresamente mediante la suscripción del presente documento.

'En su consecuencia, el importe final de la obra será el resultado de multiplicar los precios unitarios de la oferta y posibles precios contradictorios, a las posteriores mediciones finales de las unidades de obra realmente ejecutadas y aceptadas' (folio 24).

La estipulación tercera hace referencia al contrato, el proyecto básico y de ejecución, el estudio de seguridad y salud de la obra, el presupuesto presentado por el contratista y el plan de obra presentado por el contratista.

Por su parte, el documento 2, consistente en la oferta de precios remitida por la demandante a la demandada (folios 48 y siguientes), cuya autenticidad fue reconocida por el demandado en su interrogatorio (3:10 a 4:30), recoge los diferentes tipos de materiales de acero a suministrar, previendo un número de kilogramos por cada uno de ellos y asignándoles a cada uno de ellos un precio por kilo.

Por tanto, resulta claro que si bien se fijó un precio global y se estableció que los precios fijados serían inalterables, se señaló que el precio final sería el que resultase de multiplicar el precio unitario pactado por las unidades de obra ejecutadas, por lo que la voluntad clara de las partes a tal respecto fue la de establecer el precio final en atención al precio unitario multiplicado por las unidades ejecutadas.

Dicho precio ha de ser el establecido en la oferta en su día remitida, y que se adjunta como documento número 2 a la demanda, puesto que, obviamente, a la hora de fijar las partes el precio ha de prevalecer el específicamente ofertado y aceptado, frente a las previsiones o cuantificaciones de obra que se realizan en el proyecto, y que salvo que otra cosa conste no tienen por objeto determinar las relaciones entre el contratista y el principal, sino únicamente dar una valoración de las obras a los solos efectos del proyecto a ejecutar, pero obviamente si contratista y principal han concertado específicamente un precio por unidad de obra, que en este caso es claramente la oferta anteriormente reseñada y a la que también alude la cláusula tercera, a este precio específicamente ofertado y aceptado deberá de estarse.

En dicha oferta los precios las se cuantificaban a razón del importe pactado por kilogramo suministrado.

El hecho de que la cláusula 16 del contrato indique que se emitirán las correspondientes certificaciones de obra por la dirección facultativa y la propiedad y que el pago se realizará una vez expedida la correspondiente certificación de obra no lleva a otra conclusión diferente.

Dicha cláusula obviamente está prevista para ser aplicada durante la ejecución normal del contrato pero no para su liquidación en caso de resolución, ya que tal certificación, como se desprende de la cláusula 16, y en particular en sus apartados 1 y 4, no sólo ha de estar suscrita por la dirección facultativa sino también por la propiedad, y por ello supeditar a la voluntad de la propiedad, así como de la dirección facultativa por ésta designada, el determinar qué cantidad ha de abonarse al contratista una vez resueltas las relaciones contractuales y surgido por tanto el correspondiente conflicto, sería tanto como dejar a la iniciativa y voluntad de la propiedad determinar el importe a abonar. Tan es así que la cláusula 19.2 del contrato establece que en caso de que la propiedad opte por la resolución del contrato no será de aplicación lo dispuesto en la cláusula 16.4, que es la que indica que el pago se realizará mediante certificaciones mensuales, pactándose que para tal supuesto se practicará la liquidación definitiva. De ello se desprende que las propias partes establecieron que la liquidación derivada de la resolución contractual no se ajustaría al sistema de certificaciones, en contra de lo que pretende la recurrente.

Incide en la conclusión referida el hecho de que el perito don Valentín , cuya declaración se solicitó por la parte demandada, y que emitió el informe encomendado a Focsa (ver folio 563), tras señalar que la medición debería realizarse de planta a planta, contemplándose cada pilar como un todo (2:49:30 a 2:50:00), al serle exhibido el documento número 2 de la demanda, que contiene el contrato y anexo de precios, manifestó que ese no era el contrato ni el presupuesto al que aludía (2:56:10), indicando que, efectivamente, se estipula un precio por kilogramo (2:57:00).

SÉPTIMO.-En lo que se refiere a la existencia de una diferenciación entre la fase de liquidación y la fase contractual, efectivamente así es y así ha de ser.

Como queda indicado, las propias partes del contrato así lo establecieron en la cláusula 19 reseñada en el anterior fundamento; por otro lado, como también queda indicado, no puede equipararse el régimen pactado por las partes para el normal desarrollo del contrato, en el que obviamente sus relaciones están impregnadas por la buena fe contractual y por la mutua voluntad de cumplir lo estipulado, y la liquidación que se produce tras la ruptura de las relaciones contractuales, que obviamente implica la ruptura del vínculo contractual y la inexistencia de un ánimo común de dar cumplimiento a un contrato ya resuelto y además con la confrontación de intereses propia de dicha conclusión anormal de las relaciones contractuales.

OCTAVO.-En lo relativo a los acopios, nuevamente nos encontramos con la necesaria diferenciación entre el cumplimiento normal del contrato y su liquidación.

El hecho de que en la cláusula 16.2 del contrato se indique que no se certificarán acopios de materiales ni de herramientas, tiene su razón de ser durante la ejecución de la obra, pero no en su liquidación.

El acopio en la obra de material a utilizar en ella implica que el suministrador del material, acero en este caso, realiza el suministro antes de que pueda ser utilizado para la ejecución de la obra, acopiándolo en la misma al objeto de que cuando el desarrollo de ésta lo permita sea utilizado en la ejecución, quedando así incorporado y formando parte de la obra ejecutada una vez que se haya utilizado para la ejecución de la misma.

Cobra así sentido el hecho de que se indique en la cláusula 16.2 que no se incluirán en la certificación de obra los acopios, lo cual tiene como única relevancia el hecho de que el material suministrado y acopiado durante la ejecución normal de la obra, no podrá ser cobrado hasta que sea efectivamente utilizado para la ejecución, ya que en tal momento pasará a formar parte de la obra y por tanto constará en la certificación de la misma, con lo cual el contratista tendrá derecho a percibir el importe del material suministrado, si bien en el momento en que éste quede efectivamente incorporado a la obra y no durante su etapa de acopio en la misma.

No obstante, una vez resuelto el contrato, el contratista tendrá derecho a que el material suministrado le sea abonado, se hubiese o no incorporado efectivamente a la obra en el momento en que la resolución se produjo, ya que de lo contrario, pese a haber entregado el material pactado, al haberse resuelto el contrato en un momento determinado y sin haber incorporado dicho material a la ejecución, quedaría sin derecho al cobro de un material que suministró y que no le ha sido devuelto y que por ello tiene derecho a cobrar en la liquidación final de la obra.

Nuevamente cabe indicar que las propias partes así lo convinieron en la cláusula 19.2 del contrato, al pactar que en caso de resolución del mismo no se aplicaría lo dispuesto en la cláusula 16.4, que supedita el cobro de lo debido a la expedición de la correspondiente certificación, sustituyéndolo para el caso de resolución por la correspondiente liquidación final.

Todo lo indicado con independencia de cuál sea el destino que la parte actora haya podido dar a dichos acopios, es decir, los haya utilizado, como sería lo lógico, para completar la obra o bien los haya vendido como chatarra, como indicó el actor en su interrogatorio (7:00), si bien, aparte de que este hecho no queda debidamente probado, en todo caso, con independencia del destino que ha decidido darle la actora a los materiales recibidos y acopiados, el demandante tiene derecho a percibir el importe pactado por ellos y el demandado obligación de pagarlo.

NOVENO.-Con respecto a la unidad contractual, si bien existen elementos de concordancia entre la hoy demandante y la empresa SENA, con la que se contrató la ejecución, al coincidir el domicilio social (documentos 2 y 3 de la contestación)- si bien a este respecto el señor Ángel Daniel , ingeniero que trabaja en la demandante indicó que la actora y SENA se encuentran en naves contiguas (25:40), y si bien se trata de trabajador de la demandante no existe motivo para dudar de la veracidad de tal manifestación-, actuando en representación de ambas el señor Basilio (documento 4 y 5 de la contestación), y habiéndose expedido los albaranes de entrega en documentos con membrete de SENA (documento 3 de la demanda)-si bien también en este aspecto resulta verosímil lo manifestado por el ya referido señor Ángel Daniel , en el sentido de que la actora se encargaba de confeccionar y suministrar el material haciéndole entrega del mismo a SENA, la cual se encargaba de prepararlo para su montaje en obra, siendo ésta la que realizaba materialmente la entrega, (25:40 a 26:30), no existiendo tampoco motivo para dudar de la veracidad de tal manifestación, pese a la relación contractual del testigo-, no obstante las coincidencias referidas con los matices reseñados, lo cierto es que las obligaciones asumidas por una y otra constan claramente diferenciadas en los respectivos contratos suscritos al efecto, estableciéndose para la hoy demandante el suministro de material de acero y para la otra entidad la ejecución del montaje de la estructura metálica, no quedando probado lo alegado por la demandada en el sentido de que así se hizo constar por conveniencia fiscal de la demandante. Además ambas entidades tienen un objeto social similar pero diferente, ya que la hoy actora entre su cometido social refleja la distribución de material de hierro (documento 2 de la contestación), que es a lo que se comprometió en el presente contrato, mientras que la entidad SENA no contempla tal actividad en su objeto social (documento 3 de la contestación).

Por tanto, si bien existen ciertas correspondencias entre la demandante y la entidad encargada de la ejecución material de la obra, como indica con acierto la sentencia recurrida tales coincidencias no implican que se haya celebrado un solo contrato, ni que las responsabilidades que quepa atribuir a SENA por la deficiente ejecución de su cometido puedan repercutir en la hoy demandante.

Si bien lo indicado ya llevaría desestimar tal alegación, cabe añadir que si ciertamente la parte demandada consideraba que nos encontramos ante un único contrato, como indica la sentencia recurrida, haciéndose a su vez eco de lo establecido en la sentencia dictada en el proceso seguido ante el juzgado 97 a instancia de SENA, pudo haber solicitado en dicho proceso la apreciación de la excepción de litispendencia, e incluso, y aún cuando dicha excepción hubiera sido desestimada, en este proceso, en vez de limitarse a determinar tal hecho en su contestación a la presente demanda, de ser consecuente con la existencia de un único contrato y la consiguiente existencia de una única relación contractual y posible responsabilidad por los cometidos desarrollados en ambos contratos, pudo haber solicitado la acumulación de procesos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76.1 , 78.1 y 79 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al objeto de evitar que se produjesen resoluciones que, por no contemplar dicha unidad contractual, pudieran resultar contradictorias o incompatibles.

DÉCIMO.-Cabe además añadir que el importe que quepa asignar a las deficiencias de ejecución material de la obra serán ventiladas en el proceso seguido ante el juzgado 97, de tal manera que el perjuicio que tales deficiencias hayan podido suponer para la demandante se descontarán de lo que adeude como consecuencia de la incorrecta ejecución de la misma, por lo cual el seguimiento por separado de ambos procesos no ha impedido, de hecho, que la recurrente haga valer en el otro proceso los incumplimientos contractuales que en la ejecución considera han existido, y ello pese a que nada hizo para dar cauce procesal a la pretendida unidad contractual.

Es más, el demandado al ser interrogado manifestó que los defectos en la ejecución de la obra le habían supuesto perjuicios de unos 40.000 € (12:00), cantidad muy próxima a la que se recoge en la sentencia dictada ante el juzgado 97 (folios 924 a 934) en concepto de indemnización de daños y perjuicios (40.903,65 €), y en todo caso inferior a la que se reclama en el proceso seguido ante el juzgado 97 como consecuencia de la ejecución de la obra, y que asciende a 109.433,51 € -de la que la sentencia dictada en el referido proceso seguido ante el juzgado 97 descuenta 30.805,8 € ya pagados por la demandada-, por lo que nada permite afirmar que los alegados perjuicios derivados de la ejecución, aun de trasvasarse hipotéticamente a este proceso hubieran repercutido en detrimento del derecho que tiene el actor a cobrar el material que suministró.

Tampoco cabría argumentar, en la hipótesis de que cupiera traer a este proceso las incidencias derivadas del otro contrato suscrito por la demandante, que el incumplimiento por parte de ésta permitía no hacer pago de lo debido, ya que pese al incumplimiento, y aun cuando éste se trate de un incumplimiento esencial, es decir que frustre las legítimas aspiraciones de los contratantes, ello autoriza temporalmente a no hacer pago de lo debido como consecuencia del contrato, pero una vez resuelto el contrato lo que procede su liquidación (Ver Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2013 y 12 de diciembre de 2008 ), ya que la excepción de contrato incumplido no puede ser fuente de enriquecimiento injusto, y es más, así lo pactaron las partes en el contrato en la ya referida cláusula 19, al señalar que en caso de resolución se procedería la liquidación de la relación contractual.

UNDÉCIMO.-En lo que se refiere a la falta de legitimación activa por la cesión del crédito deben ser igualmente desestimada.

La demandada indica a este respecto que Banco Popular le comunicó por vía notarial que el 25 de junio de 2014 habían sido cedidos a dicha entidad los derechos referentes a las facturas emitidas a cargo de la hoy demandada por la demandante por un importe total de 161.139,41 €, aportando a tal efecto el documento 13 de la contestación, en el que constaba dicha comunicación así como las facturas 10 y 11 por importes, respectivamente, de 72.946,96 € y 88.192,45 € (folios 266 a 268).

No obstante, en el acto de la Audiencia Previa se aportó escritura de 17 de marzo de 2015, por virtud de la cual dicha entidad bancaria accedía a la liberación de las facturas 10 y 11, que habían sido pignoradas para la obtención de un préstamo por valor de 161.139,41 € y por importes de 88.192,45 y 72.946,96 €, respectivamente (folios 565 a 573), las cuales concuerdan, por tanto, con las facturas a las que se refería la comunicación notarial recibida por la demandada.

Por ello, habiendo quedado liberada la demandante de dicho gravamen, la alegación de que carece de acción para reclamar el importe de tales facturas debe ser desestimada.

DUODÉCIMO.-Con respecto a la no realización del 5% de retención, y que no ha aportado las certificaciones relativas a la Seguridad Social, obviamente si el contrato ha quedado resuelto y sus consecuencias se dilucidan en este proceso, no procede la retención, ya que si existe alguna deficiencia procederá su descuento del importe de lo reclamado; ni la aportación de la documentación que acredite la regularización de los trabajadores ante la Seguridad Social, puesto que obviamente ello podría tener trascendencia mientras se ejecutaba el contrato, pero no una vez que ha concluido el mismo, máxime cuando ni se alega ni consta que esta circunstancia haya supuesto obstáculo o impedimento alguno para el cumplimiento del contrato.

DECIMOTERCERO.-La alegación de que no procede abonar el IVA dado que no se han emitido facturas con los requisitos fiscales correspondientes debe ser desestimada, ya que tal alegación podría tener repercusión si se hubiese negado la demandada a pagar lo debido en el transcurso de la ejecución del contrato y en tanto en cuanto no se expidiesen las facturas con los correspondiente requisitos fiscales que le permitiesen acreditar ante la Hacienda Pública los importes gravados con el IVA; sin embargo, resuelto el contrato y mediando el presente proceso en el que se reclaman dichas cantidades, no puede objetar la demandada que carece de facturas que le permitan justificar ante los organismos públicos que ha abonado el importe de la condena a la que se contrae el presente proceso, puesto que obviamente tal pago, y los motivos del mismo, quedarán plenamente documentados en las correspondientes actuaciones judiciales.

DECIMOCUARTO.-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de generales de pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por SECA, S.A. contra la sentencia de fecha 17 de marzo 2016 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 766/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid en los que fue demandante MONCAL ESTRUCTURAS Y CALDERERÍA, S.L.U., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo a la recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0547-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe