Sentencia CIVIL Nº 111/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 720/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00111/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30030 37 1 2016 0000486

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000720 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MOLINA DE SEGURA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000284 /2015

Recurrente: Higinio

Procurador: MARIA ANTONIA PARRA PACHECO

Abogado: ANTONIO JESUS MALDONADO PEREZ-CASTEJON

Recurrido: SEGUROS MAPFRE, S.A.

Procurador: ANTONIO CONESA AGUILAR

Abogado: DAMIAN MORA TEJADA

SENTENCIA Nº 111/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

Dª Mª Pilar Alonso Saura

D. Andrés Pacheco Guevara

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 27 de febrero de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 284/15 -Rollo nº 720/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Molina de Segura, entre las partes: como actor D. Higinio , representado por el/la Procurador/a Dª Mª Antonia Parra Pacheco y dirigido por el Letrado D. Antonio Jesús Maldonado Pérez - Castejón, y como demandado Mapfre Familiar SA, representado por el/la Procurador/a D. Antonio Conesa Aguilar y dirigido por el Letrado D. Damián Mora Tejada. En esta alzada actúan como apelante D. Higinio y como apelado Mapfre Familiar SA.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Molina de Segura en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 284/15, se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Higinio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Pacheco frente a Mapfre Familiar SA representada por el Procurador Sr. Conesa Aguilar debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 1.313,62 euros en concepto de indemnización por invalidez permanente y en 1.105 euros por días de estancia hospitalaria, así como los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS desde la fecha de comunicación del siniestro, desestimando el resto de las peticiones formuladas; sin hacer expresa imposición de las costas procesales'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Higinio exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. De dicho escrito de interposición del recurso se dio traslado a Mapfre Familiar SA emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 720/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 27 de febrero de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por el demandante contra la sentencia por la que se estima parcialmente la demanda presentada.

Denuncia como primer motivo una errónea interpretación por parte de la juzgadora de instancia de las previsiones del artículo 217 LEC , partiendo de una póliza que cubría la indemnización por invalidez permanente así como los gastos de hospitalización sufridos en el año 2007, oponiéndose por la aseguradora que es aplicable el baremo fijado en las condiciones generales, encontrándonos realmente ante un problema de diferenciación entre cláusulas limitativas de los derechos del asegurado y cláusulas delimitadoras del riesgo. Destaca que las condiciones generales aportadas por la aseguradora demandada no se corresponden con las señaladas en las condiciones particulares, habiendo probado el actor los hechos básicos de su acción y sin que la sentencia apelada haya valorado estos extremos discutidos y sin que sean necesarias las condiciones generales en relación al tipo de invalidez. Subsidiariamente califica el baremo fijado en estas condiciones generales como una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, sin que exista referencia alguna a dicho baremo en las condiciones particulares por lo que se da en estas una cobertura engañosa, tal como la califica la jurisprudencia habitualmente, sin que se cumplas las condiciones del artículo 3 LCS y por ello no son alegables frente al asegurado. Finalmente, como último motivo, igualmente subsidiario a los dos anteriores, muestra su disconformidad con los cálculos efectuados por la aseguradora al aplicar el baremo, que califica de interesada y arbitraria por lo que entiende que procedería una indemnización de 18.036 € o de 4.509 € según se califique el grado de invalidez.

Por la aseguradora demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada. Destaca la validez probatoria de las condiciones generales aportadas con la contestación, habiéndose aclarado la diferencia al ser las mismas condiciones pero en la versión de un año distinto. Entiende que no se ha discutido que las condiciones generales fueron entregadas en su momento al asegurado y que se firmó por éste la aceptación de las cláusulas limitativas, aunque en este caso entiende que el baremo es una cláusula delimitadora del riesgo y en ningún caso limitativo de derechos del asegurado. Parte de una clara definición de la invalidez permanente en el artículo 2 de las condiciones generales, siendo una garantía totalmente ajena a la relación laboral o no del asegurado, de forma que la obligación de la aseguradora queda limitada a los riesgos contratados. Niega que los cálculos fuera erróneos, pues nada se dijo en la audiencia previa y en todo caso una atrofia muscular no equivale en modo alguno a una amputación.

Segundo: Diferencias entre cláusulas delimitadoras del riesgo y limitativas de los derechos del asegurado.

Planteados en los términos anteriores el debate en esta alzada hay que destacar que tiene razón la parte apelante cuando señala que el objeto de este proceso venía constituido por una cuestión de naturaleza jurídica como es el hecho de sí la aplicación del baremo de invalidez previsto en el artículo 2 de las condiciones generales es una cláusula delimitadora del riesgo, como sostiene la aseguradora, o es una cláusula limitativa del riesgo que no cumple con las exigencias del artículo 3 LCS para su validez y posibilidad de oposición al asegurado. Ello implica que los dos primeros motivos serán examinados de forma conjunta en esta alzada, pues no estamos ante un problema de prueba, por lo que difícilmente puede hablarse de un error de la sentencia apelada en la interpretación del artículo 217 LEC , sino ante una cuestión de naturaleza jurídica. Es evidente, y no es discutido por la demandada, que la parte actora ha probado la existencia y vigencia del seguro de accidentes personales concertado, cuyas condiciones particulares se aportan como documento nº 1 de la demanda, así como la situación personal de incapacidad permanente total como consecuencia de las secuelas resultantes de un accidente de tráfico, declarada por el INSS con fecha 19 de abril de 2011 tal como consta en el documento nº 4 de la demanda. Por tanto, como ya se ha señalado, la discusión no es fáctica sino de interpretación de la cláusula que delimita la indemnización por invalidez permanente de acuerdo con lo previsto en las condiciones generales y particulares de la póliza suscrita.

Previamente a la aplicación a este concreto caso, es preciso señalar qué se entiende por cada una de estas cláusulas de acuerdo con la jurisprudencia que las ha interpretado, especialmente a partir de la STS Pleno de 11 de septiembre de 2006 en doctrina reiterada en múltiples resoluciones posteriores. Tal como se recuerda en la STS 402/2015, de 14 de julio , son cláusulas delimitadoras del riesgo: 'aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada. Responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011 , 20 de abril de 2011 , 18 de mayo de 2009 , 26 de septiembre de 2008 y 17 de octubre de 2007 )'.Por el contrario, son cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquellas que 'restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que se ha producido el riesgo ( SSTS de 14 de junio de 2007 , 30 de diciembre de 2005 y, 26 de febrero de 1997 , entre otras). No siempre las diferencias entre unas y otras aparecen en las cláusulas con la claridad suficiente, calificándose de limitativas de derechos las que limitan sorprendentemente el riesgo ( STS de 25 de noviembre de 2013, RC 2187/2011 ). El principio de transparencia que opera con especial intensidad en las cláusulas limitativas de derechos, debe ponerse de manifiesto en las cláusulas particulares ( STS de 15 de octubre de 2014 )'.

Desde esta diferenciación nítida en lo jurídico pero no siempre clara en el examen de los concretos contratos de seguros sobre los que opera y tomando en consideración que el examen de las previsiones del artículo 3 LCS sobre las cláusulas limitativas de derechos del asegurado sólo será procedente si la cláusula discutida es considerada en tal, procede examinar, en este concreto contrato como se califica la cláusula litigiosa.

Tercero: Cláusula delimitadora del riesgo.

En el presente caso nos encontramos ante una cláusula delimitadora del riesgo como acertadamente se señala en la sentencia apelada, sin que implique merma alguna de los derechos del asegurado sino la concreción del importe de la indemnización sobre la base de la cobertura contratada.

Para entender la afirmación anterior hay que partir de que estamos ante un contrato de seguro de accidentes personales, modalidad de seguro de personas en la que el concepto de accidente viene definido en el artículo 100 LCS . Así se cubre la producción de un accidente, entendido como causa violenta, súbita, externa y ajena a la voluntad del asegurado, que genera un determinado resultado de invalidez temporal, permanente o muerte, en las cuantías fijada en las condiciones particulares. En este caso, como se observa en el documento nº 1 de la demanda, se cubría por el seguro suscrito el riesgo de fallecimiento, invalidez permanente e incapacidad profesional absoluta, aparte de la asistencia médica y los días de hospitalización. También hay que destacar que, dentro de este tipo de seguros, el artículo 104 LCS , en relación al grado de invalidez, se señala que la cuantía se fijará en atención 'al grado de invalidez que deriva del certificado médico y de los baremos fijados en la póliza...', lo que implica que es admisible en este tipo de seguros, por su propia configuración, la inclusión dentro del mismo de baremos que condicionen la fijación de la indemnización por el riesgo asegurado de invalidez. Ello no es sino una previsión legal que guarda relación directa con el inciso del artículo 100 LCS que antes de definir qué se entiende por accidente se indica 'sin perjuicio de la delimitación del riesgo que las partes efectúen en el contrato', lo que supone una remisión a la autonomía de la voluntad de las partes para la concreta determinación del riesgo asegurado y obliga a acudir al clausulado del contrato para definir el propio riesgo asegurado.

De acuerdo con lo razonado hasta ahora, el siguiente paso a dar implica el examen del alcance del riesgo asegurado mediante el estudio de las condiciones generales y particulares de la póliza suscrita. Previamente es preciso señala que no existe discusión entre las partes sobre el alcance de las condiciones particulares y sin embargo la parte apelante discute la realidad de las condiciones generales aportadas por la parte demandada en su contestación de la demanda, aspecto éste al que se debe dar respuesta previa. En tal sentido la diferencia radica en que en las condiciones particulares se señala que se corresponde con las condiciones generales identificadas como 303-03-SG-01/04 y sin embargo las aportadas con la contestación de la demanda son las que se identifican como 303-03-SG-05/05. Sin embargo este hecho carece de transcendencia por dos motivos. En primer lugar porque no se ha discutido que el asegurado recibiese junto con las condiciones particulares las condiciones generales del contrato de seguro suscrito, tal como se reconoce de forma genérica en las propias condiciones particulares, lo que implica que deben estar en su poder y por ello debió de haberlas aportado junto a la demanda dado que el riesgo asegurado viene condicionado por los establecido tanto en las particulares como en las generales, hecho éste que hubiera permitido comparar ambas versiones y apreciar sí existen diferencias en perjuicio del asegurado. En segundo lugar porque la parte asegurada ha dado una explicación razonable relativa a la diferente edición de las condiciones generales, siendo evidente que los criterios de identificación (303-03-SG) son los mismos y las referencias que cambian se corresponden con la fecha de la edición, enero de 2004 o mayo de 2005.

Destacada la nota anterior es procedente entrar a valorar el riesgo asegurado, siendo indudable que se ha aceptado por la jurisprudencia la aplicación de baremos en este tipo de seguros y en atención a la cobertura contratada como cláusula delimitadora del riesgo. En el presente caso, la reducción de la indemnización a un porcentaje del baremo incluido en las condiciones generales sería una cláusula delimitadora del riesgo dentro de la cobertura de invalidez permanente, lo que implica que, tal como señala la STS 1169/2007, de 8 de noviembre , '..., tienen naturaleza de verdaderas cláusulas delimitadoras de la cobertura, tal como las consideró la Sala de instancia, (el art. 100 de la Ley de Contrato de Seguro http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7bc107b&producto_inicial=A&anchor=ART.100 reconoce la facultad de las partes contratantes, para establecer las cláusulas que estimaron procedentes para la delimitación del riesgo asegurado); siendo oponibles al asegurado desde el momento que conste que fueron conocidas por él, sin precisar aceptación expresa por escrito...'.Por el contrario, la aplicación de reducción del porcentaje llevado a cabo por parte de la aseguradora en la contestación de la demanda a la hora de calcular la indemnización sería una cláusula limitativa de los derechos del asegurado que no está reflejada en las condiciones generales de forma específica y que además, al no ser aceptada por el asegurado no puede serle oponible de acuerdo con las previsiones del artículo 3 LCS .

La confusión que se genera en la parte apelante parte de la consideración del riesgo indemnizable, pues da el mismo tratamiento a la invalidez permanente que a la incapacidad profesional absoluta, sin tomar en cuenta las diferencias que se establecen, a la hora de fijar el importe indemnizatorio para cada una de ellas en las condiciones generales. En efecto, la incapacidad profesional absoluta implica la fijación de una indemnización fija por importe de 36.060 €, pero no es aplicable esta cobertura dado que la situación declarada por el INSS es de incapacidad permanente total para su profesión habitual, cobertura ésta que aunque incluida en las condiciones generales no fue objeto de específica contratación en las condiciones particulares, lo que implica la expresa remisión, dentro de las propias condiciones generales, a la garantía de invalidez permanente. La misma es definida en el artículo 2 de las condiciones generales como la pérdida anatómica o impotencia funcional permanente de miembros u órganos a consecuencia de un accidente, calculándose su indemnización no por la cuantía total fijada en las condiciones particulares, sino sobre la aplicación de un porcentaje sobre la suma asegurada de acuerdo con el baremo incluido dentro de las condiciones generales, en las que se prevé la aplicación analógica en caso de no figurar en el mismo y la proporcionalidad en caso de limitaciones o pérdidas anatómicas parciales.

Partiendo de estas concretas previsiones contractuales y acudiendo al baremo de los miembros inferiores en relación con las lesiones definitivas sufridas por el actor y que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Tales lesiones son las de atrofia muscular de la pierna derecha, luxación recidivante de peroneas a nivel de tobillo, dolor postraumático en tobillo, alteración alineación tibia. La aseguradora aplica la secuela de pérdida total de movimiento de un tobillo, a la que corresponde un 15 % sobre el importe total de la suma asegurada, reduciendo el importe aplicando un porcentaje de disminución que no justifica en virtud de ningún informe médico al considerar una limitación parcial y no total de dicho movimiento, lo que supone una limitación de la indemnización que debe ser considerada como una cláusula limitativa de derechos en cuanto reduce el importe de la indemnización que correspondería al asegurado por este concepto, esto es el 15 % de la suma asegurada. Ello implica que no es posible aceptar la cantidad fijada en la sentencia, por no estar aceptada esta limitación y no estar acreditado por parte de la aseguradora a través del correspondiente informe médico el grado de limitación del tobillo derecho que sufre el actor, lo que implica que, por este motivo le correspondería el 15 % de la suma asegurada.

Pero además de lo anterior y de acuerdo con el propio baremo, existe otra secuela incapacitante que no ha sido tomada en consideración y que puede ser incluida dentro del citado baremo médico, como es la atrofia muscular de la pierna derecha y la alteración de la alineación de la tibia que sin duda implica una dificultad grave para la deambulación y que derivan, tal como se describe en el baremo, de la fractura de uno de los calcáreos (fractura de tibia y peroné de la pierna derecha), y que según el baremo tiene una indemnización del 10 % de la suma asegurada.

En consecuencia la indemnización por invalidez permanente que debe ser fijada, de acuerdo con las condiciones generales y particulares así como las pruebas practicadas en este proceso se corresponde al 25 % de la suma asegurada, que es el resultado de sumar la limitación de los movimientos del tobillo y la dificultad grave de deambulación, lo que supone una cantidad de 9.009 €, cantidad a la que se incrementa la indemnización y que implica una estimación parcial del recurso de apelación.

Cuarto:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Higinio contra la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Molina de Segura , en los autos de Juicio Ordinario nº 284/15, debemosREVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMAen el particular de fijar la indemnización por invalidez permanente a favor del actor y a cargo de la aseguradora en la cantidad denueve mil nueve euros(9.009 €), confirmando expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada que no resulten contradictorios con la presente resolución, y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.