Sentencia CIVIL Nº 111/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 880/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00111/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2015 0000495

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000880 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000231 /2015

Recurrente: HERMANOS SANCHEZ SABATER, S.L., OPERACIONES INTERNACIONALES MAS ASOCIADOS S.L.

Procurador: JOSE JULIO NAVARRO FUENTES, MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL

Abogado: JOSE RODRIGUEZ MEDEROS, JORGE SELMA GARCIA-FARIA

Recurrido: HERMANOS SANCHEZ SABATER, S.L., OPERACIONES INTERNACIONALES MAS ASOCIADOS S.L.

Procurador: JOSE JULIO NAVARRO FUENTES, MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL

Abogado: JOSE RODRIGUEZ MEDEROS, JORGE SELMA GARCIA-FARIA

SENTENCIA Nº 111

Ilmo. Sr.

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrado

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por un único Magistrado, ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio verbal que con el número 231/2015 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada e impugnante Operaciones Internacionales Mas Asociados SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a Lozano Semitiel y asistida del letrado/a Sr/a Selma García-Faria, y como parte demandada y ahora apelante e impugnada, Hermanos Sánchez Sabater SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Navarro Fuentes y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Rodríguez Mederos. Ha sido turnada para ser conocida por un único Magistrado a D. Rafael Fuentes Devesa.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 16 de noviembre de 2015 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Operaciones Internacionales Mas asociados s.l condenando a Hermanos Sánchez Sabater s.l al pago de la cantidad de 6884,13 €; más los intereses de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad desde el momento del devengo hasta su pago.

Condenar en costas a la parte demandada.'

Dicha resolución fue aclarada por auto de 19 de enero de 2016 en el sentido literal siguiente'... que en el suplico donde dice condenar en costas a la demandada debe decir cada parte abonará sus costas '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición e impugnación de la sentencia solicitando la integra estimación de la demanda y la imposición de costas

Dado traslado de la impugnación a la apelante, se opone

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 880/16.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La comprensión de las cuestiones suscitadas en esta apelación precisan fijar previamente los siguientes hitos procesales relevantes:

i) Operaciones Internacionales Mas Asociados SL presenta el 21/7/2014 petición monitoria contra Hermanos Sánchez Sabater SL reclamando el pago de 7.079,13€, más los intereses de la Ley 3/2004 por las operaciones encomendadas para el transporte de mercancías , en concreto, de una partida de latas de atún importadas desde Ecuador ( factura FMI 1400517) y de otra partida de espárragos (factura FMI 1400550) importadas desde China, así como 134,88€ por gastos bancarios por devolución

ii) el 24/11/2014 Hermanos Sánchez Sabater SL se opone alegando que no adeuda nada, porque producto de una liquidación practicada de operaciones comerciales habida entre las mercantiles, el saldo a favor de la actora era de 2.059,31€, que no quiso cobrar la actora al no presentar el pagaré al banco en mayo de 2014; suma que procede a consignar en la cuenta judicial

iii) por escrito de 9/12/2014 por la actora se solicita la entrega de los 2.059,31€ y que continúe el litigio como juicio verbal por los restantes 5.019,82€, constando mandamiento de pago a su favor por la suma consignada (folio 82)

iv) por decreto de 25/2/2015 se acuerda el archivo del procedimiento monitorio y la continuación por los trámites del juicio verbal al ser inferior a 6.000€ la cuantía litigiosa, convocándose con posterioridad para la celebración de juicio verbal que tuvo lugar el 11/11/ 2015

2. La sentencia dictada en la instancia condena a Hermanos Sánchez Sabater SL al pago de la cantidad de 6.884,13 €, más los intereses de la Ley 3/2004, sin imposición de costas. Literalmente dice:' La parte demandada reconoce que de dicha cantidad se debe 2059,31 €; si bien el resto no es que esté abonado como tal, sino que la cantidad no es correcta pues la liquidación de la cuenta comercial entre ambas partes no es la que la actora propone.

Para ello el actor(por errata, al referirse al demandado)de manera genérica indica en su contestación, que ha habido incumplimientos por el actor, como cargos indebidos y superiores a los contratados, o vulneración plazos de cobro.

Para ello aporta una documental que pasamos a analizar'.Y salvo 195 € que considera facturados de más (doc.6), los demás son descartados al ser unilateralmente elaborados para probar las cantidades reclamadas o por la falta de concreción de los motivos por los que se mantiene que los conceptos facturados por el actor no son correctos

3. Disconforme la demandada apela por las siguientes extractadas alegaciones: 1º) se ha omitido aplicar a los 195€ descontado el IVA correspondiente, por lo que la suma a descontar ascendería a 235,95€; 2º) error en la valoración de la prueba documental aportada y 3º) error en la aplicación de los intereses de la Ley 3/2004

4. Frente a ello se opone la actora. En primer lugar invoca que la demandada lo que ha efectuado es una compensación de créditos y reclamación de indemnizaciones (reconvención) que no es admisible, por infracción del art 438.1 y 2 LEC , sin que sean admisibles los documentos aportados en la vista y en segundo lugar, en todo caso, que no hay error en la valoración

5. Asimismo impugna la sentencia apelada por dos motivos: 1º) que los 195€ excluidos sí son debidos y 2º) que procede la imposición de costas con arreglo al art 394LEC . A ello se opone la demandada en el trámite conferido

6. Aunque en su recurso la apelante apunta la inadecuación de procedimiento, por la improcedencia de reclamar a través de un procedimiento monitorio al ser una cuestión compleja la fijación del saldo, olvida que la resolución impugnada no recae en un procedimiento monitorio sino en un juicio declarativo, que al no superar los 6.000€ y no referirse a ninguna de las materias previstas en el art 249.1LEC , es el cauce procedimental adecuado, por lo que decae la excepción planteada

Esta conclusión no se ve alterada por el dato de que el juico verbal sea consecutivo a un procedimiento monitorio, dado que una vez archivado éste, entran en juego las normas propias del juico declarativo que por razón de la cuantía corresponda, sin que la concurrencia de los requisitos del monitorio tenga ya trascendencia. En ese procedimiento declarativo se puede discutir con plenitud si se debe o no la suma reclamada. Con la oposición del demandado queda cerrada y definitivamente superada la fase del proceso monitorio y se abre la puerta al proceso declarativo, tratándose, en definitiva, de procedimientos distintos, ya que la oposición en el proceso monitorio provoca que el acreedor tenga la carga de alegar y probar los hechos en los que funda su pretensión ( SAP de Palma de Mallorca, de 31 de octubre de 2014 y SAP de Granada,3ª , de 23 de marzo de 2012 , con cita de su precedente sentencia de 6 de febrero de 2009 )

Segundo.- La inadecuación de la compensación invocada

1. No cuestionados los servicios prestados por la actora, la controversia se reduce a determinar si no cabe su reclamación porque no son debidos ya que, según la tesis del demandado, tras la liquidación practicada, su importe se reduce a 2.059,31€, que se consignaron judicialmente

Previamente a analizar si hay error en la apreciación de la prueba hay que verificar si la demandada ha efectuado una compensación de créditos, y su admisibilidad, al denunciarse infracción del art 438.1 y 2 LEC

2. Del visionado de la vista se observa que la actora al inicio de su exposición pone de manifiesto que la demandada no puede alegar compensación porque no se ha anunciado con los 5 días de antelación a la vista que imponía el art 438.2 LEC , en su redacción aplicable.

Por su parte , la demandada de manera genérica en su contestación oral (ya que es de aplicación la legislación previa a la reforma operada por la Ley 40/2015, de 5 de octubre) alega que en lo que ha habido es una liquidación y que en su relación con la actora consignataria, que no se reduce solo a los servicios aquí reclamados, ha habido incumplimientos por ésta, como cargos indebidos y superiores a los contratados, o vulneración de plazos de cobro, que suponen un importe de 4.884,94€, sin dar mucho más detalles,

El juez considera que no se está ante una compensación sino una liquidación de la deuda (minuto 12.00), reiterando la actora que entiende que hay compensación (12.30), que es rechazado por el juez; y tras la aportación de prueba, la actora reitera que solo las facturas 4768 y 4770 de la demandada se refieren a las facturas reclamada en la demanda, no siendo las demás admisibles, al no tener relación con tales servicios (minuto 25)

Por tanto, y frente a lo dicho por la demandada en el escrito de oposición, más allá de la formula sacramental de la protesta, lo que es evidente es que la actora sí mostró su discrepancia con la decisión judicial de admitir las alegaciones defensivas de la demandada, que habilita su control en esta alzada

3. Debemos recordar que la alegación en el juicio verbal de la compensación debe hacerse, como dispone el art 438.2 LEC con arreglo a la redacción vigente a la sazón, advirtiéndolo con cinco días de antelación a la celebración del juicio. De esta manera la parte actora puede preparar su defensa frente a la misma. En caso contrario, si se entra en su examen, se corre el riesgo de lesionar el derecho de defensa con quiebra del principio de igualdad de armas procesales ( art 24CE ).

En relación con el requisito temporal, se plantea en los juicios verbales subsiguientes a un previo proceso monitorio si el requisito de la comunicación previa del alegato de compensación queda cumplido cuando el demandado lo alega en su escrito de oposición al requerimiento.

Una tesis jurisprudencial mantiene que no es preciso, si la finalidad que persigue el art. 438 LEC en su anterior redacción es cumplida: al darle traslado del escrito de oposición el demandante podrá tomar conocimiento del alegato de compensación y podrá preparar adecuadamente su defensa. Otra línea más formal es la seguida por la SAP de Burgos de 30 de diciembre de 2016 que señala que tal posibilidad no se compadece con la naturaleza de la técnica monitoria con estas palabras:

'En puridad de técnica monitoria, la finalidad del escrito de oposición es muy diferente de la del escrito alegatorio de la compensación previsto en el antiguo art. 438 LEC . La finalidad del escrito de oposición es enervar el requerimiento de pago y desalojo. Además, en puridad de técnica monitoria, lo invocado por el deudor en el escrito de oposición no le vincula a la hora de contestar a la demanda. El efecto del escrito de oposición se limita a enervar el requerimiento mediante la invocación, mínimamente motivada, de alguna causa de oposición con independencia de si dicha causa es cierta o resulta finalmente fundada en Derecho. El demandado no está vinculado procesalmente por lo alegado en el escrito de oposición y podrá articular frente a la demanda todos los medios de defensa a su alcance, hayan sido o no invocados en el escrito de oposición, e, incluso, podrá apartarse de los ya invocados, aunque con ello se arriesgará a una eventual aplicación por parte del Juez de la doctrina de los actos propios en el momento de dictar sentencia si es que concurren realmente sus estrictos presupuestos. Pero la posibilidad eventual de que el Juez aplique en el momento de dictar sentencia la doctrina civil de los actos propios en función de la compensación alegada por el demandado en su escrito de oposición dista mucho de los efectos de una estricta vinculación procesal del demandado a la compensación alegada. '

4. Para valorar si hay infracción del art 438 LEC , sobre el que guarda silencio la sentencia, ante la parquedad de la contestación oral del demandado, debemos acudir a los 7 bloques documentales que aporta, consistente cada uno de ellos, en una factura de abono frente a la actora, con una serie de correos electrónicos.

De su examen se deduce que son dos los conceptos que invoca la demandada: a) indemnización por mercancía no entregada o dañada (factura 4.741 € y factura 4.765) y por retraso en la entrega de contenedor (factura 4.773) y b) reclamación indebida de concretas partidas en determinadas facturas de la actora (las cuatro restantes)

5. A la vista de lo anterior debemos indicar que lleva razón la actora apelada en que existe infracción del art 438LEC

No habiéndose anunciado con 5 días de antelación - no controvertido - no se puede fijar si procede suma indemnizatoria por retraso o mercancía no entregada o dañada, y reducir con ello el importe reclamado en la demanda cuando se refieren a servicios distintos a los reclamados en la demanda.

Lo que se pretende, aunque se diga en la vista que una liquidación, es compensar el crédito de la actora con un crédito indemnizatorio a su favor que , en su caso, puede traer causa de otros servicios, que precisa su previa fijación judicial, y para ello es precisa su previa notificación con arreglo al art 438 LEC . La propia apelante en su escrito de apelación no duda en tildar sus facturas como 'compensatorias '

Ni siquiera con una lectura flexible es posible entender que la oposición monitoria haya servido de comunicación a los efectos del art 438 LEC .En la misma- folio 30- se limita a exponer el resultado de la liquidación practicada y acompañar un escrito- folio 31- en este sentido, con referencia a las facturas de abono, pero sin acompañarlas, sin que tampoco conste que, efectivamente, dichas facturas de abono fueran remitidas en su día a la actora

Por tanto, no cabe después, en la vista del juicio verbal, introducir como hecho extintivo de su obligación su compensación con un derecho indemnizatorio, respecto del cual no ha podido la actora ni alegar ni contraprobar nada

En todo caso, a mayor abundamiento, no parece desacertada la conclusión judicial que estima que no está probado, pues se basa en tres facturas unilateralmente elaboradas por la parte demandada y en correos electrónicos remitidos por ella, sin que conste aceptación alguna de contrario

6. Igualmente no procede verificar si en facturas distintas a las aquí reclamadas por la actora se incluyeron indebidamente conceptos no pactados.

No solo no se cumple lo previsto en el art 438LEC , sino porque si se abonaron (lo cual se desconoce) con ello el demandado iría contra sus propios actos. Y si no se abonaron, carece de sentido su alegación, porque no tendría derecho de crédito alguno, debiéndose alegar esa pluspetición cuando se reclamen esas facturas

7. En definitiva, lo único admisible es enjuiciar si procede la minoración de lo reclamado porque en las facturas de la actora hay conceptos indebidos.

Se reduce, pues, la prueba admisible a las facturas de abono nº 4768 (de 653,40 €) y la nº 4770 (por importe de 235,95€) emitidas por incluir conceptos indebidos en las factura de la actora FMI 1400550 y FMI 1400517, respectivamente, que son las que aquí son reclamadas

No se trata de compensación alguna, sino simplemente de comprobar si las cantidades reclamadas por la actora son exigibles, o carecen de cobertura convencional

Tercero.-La procedencia de la reclamación

1. Centrado, pues, lo que procesalmente es admisible como objeto de debate, en cuanto a lafactura de la actora FMI 1400550, la demandada considera que hay una reclamación injustificada de 540€, sin IVA (doc. nº 4 de los aportados por ella, folios 103- 105) porque lo convenido era 1.400 € y se reclaman por el traslado de contenedor Valencia a Inca y forfait gastos Fob 1.940 €

Además de que ello no fue explicado en la instancia, debe ser rechazado por cuanto: i) la actora aporta correo en el que se fija el coste específico para traslado o a Inca por el importe facturado, aceptado por la demandada (folio 150) y ii) los 1400 € invocados se refieren a traslados a ciudades de las Islas Baleares distintas (folio 105)

2.En cuanto a lafactura de la actora FMI 1400517, la sentencia asume la tesis de que hay una reclamación injustificada por Forfait Gastos Fob de 195€ , sin IVA (doc. nº 6 de los aportados por ella, folios 116 a 119) porque lo convenido era 360 € y no los 555 € facturados (folio 117)

Ciertamente hay una relación o listado de precios de la actora en el que figura eses servicio por 360€ (folio 119), pero también hay otro en el que figura los 555 € facturados.

Entendemos que lleva razón la actora de que este último fue el aceptado por la demandada porque hay un intercambio de correos electrónicos de 31/1/2014 en el que se comunica a la demandada el precio con 'la pequeña subida que nos han aplicado para todas las importaciones con origen Sur América',aceptado por la demanda (folios 133-135), siendo la factura reclamada de un porte desde Guayaquil

3. La consecuencia de lo dicho es que, de una parte, debe ser estimada la impugnación planteada por la demandante, y considerar que no hay exceso de reclamación por esta factura, de manera que la estimación de la demanda es total, y de otra parte, que pierde sentido la queja de la apelante de que se había omitido tener en consideración en la sentencia el IVA

En todo caso sí conviene aclarar que si bien inicialmente se reclamaban en el monitorio 7.079,13€, después se expide mandamiento de entrega de 2.059,31€, por lo que en realidad en el juicio verbal la pretensión es de 5.019,82€

Cuarto. Los intereses moratorios

1. La exclusión del pago de intereses del Art. 8.1 de la Ley 3/2004 por no ser liquida la cantidad no se comparte. La citada Ley 3/2004 no impone tal requisito, ya que 'El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales.

b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso',cuya concurrencia aquí es evidente

2. Además se ajusta a la doctrina jurisprudencial en la materia, que ha matizado la regla in iliquidis non fit mora y hace referencia al canon de razonabilidad en la oposición para la fijación o no de intereses, y aquí es perfectamente razonable .Por todas STS de 21 de enero de 2.013 y STS de 26 de septiembre de 2.012

Quinto .Las costas procesales de la primera instancia.

1. La sentencia apelada no impone las costas, lo cual debe ser modificado. En primer lugar porque con la impugnación a la sentencia apelada la estimación es total, y en segundo lugar porque en todo caso ya inicialmente la demanda había sido sustancialmente estimada, al haberse reducido en una cuantía ínfima

Sexto.Costas de segunda instancia

1. Con arreglo al art 398 LEC , las costas de esta alzada se imponen al apelado al ser desestimado íntegramente su recurso

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Debo desestimar el recurso de apelación formulado por Hermanos Sánchez Sabater SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Dos de Murcia en fecha 16 de noviembre de 2015 en el juicio verbal 231/2015

2. Debo estimar la impugnación formulada por Operaciones Internacionales Mas Asociados SL

3.En consecuencia, se acuerda la estimación íntegra de la demanda, condenado a la demandada Hermanos Sánchez Sabater SL a abonar a la actora 7.079,13€, reducidos en los 2.059,31€ consignados, con los intereses de la Ley 3/2004 y al abono de las costas procesales de primera y segunda instancia

Dese al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012