Sentencia CIVIL Nº 111/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 321/2016 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00111/2017
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32085 41 1 2014 0000774
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000321 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VERIN
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000334 /2014
Recurrente: GRAPIMAT PAZOS SL
Procurador: ANTONIO ALVAREZ BLANCO
Abogado: PABLO ARCE NOGUEIRAS
Recurrido: HIDROCANTÁBRICO ENERGIA SAU
Procurador: LUCIA TABOADA GONZALEZ
Abogado: BEATRIZ VALLE FALCATO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María Pilar Gómez
Rivas ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 111/2017
En la ciudad de Ourense a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los
autos de juicio ordinario 334/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Verín
Rollo de Apelación núm. 321/2016, entre partes, como apelante, la entidad mercantil GRAPIMAT PAZOS
S.L, representada por el procurador D. Antonio Álvarez Blanco, bajo la dirección del letrado D. Pablo Arce
Nogueiras, y, como apelada, la entidad mercantil HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA SAU, representada por la
procuradora Dña. Lucía Taboada Gónzalez, bajo la dirección de la letrada Dña. Beatriz Valle Falcato.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Gómez Rivas.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Lucía Taboada González en representación de la entidad Hidrocantábrico Energía SAU contra la entidad Grapimat Pazos SL y en consecuencia la demandada deberá abonar a la entidad demandante 16.238,25 euros más los intereses legales.- Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Grapimat Pazos SL recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de la entidad mercantil Hidrocantábrico Energía SAU, y seguido dicho recurso de apelación por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada en la instancia estima sustancialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil Hidrocantábrico Energía SAU contra la sociedad Grapimat Pazos SL, en reclamación de cantidad de 16.238.25 euros en concepto de principal adeudado más intereses legales desde la interpelación judicial. La cuantía reclamada proviene de una refacturación, mecanismo contemplado en la normativa eléctrica debido a multitud de ocasiones en que tiene lugar una lectura incorrecta de los consumos por avería de contador, o por manipulación en el mismo como es el caso, o cualquier otra circunstancia, en cuyo caso se emiten nuevas facturas que sustituyen a las originales que en su día se emitieron.

Esto fue lo que hizo la actora al comunicarse por parte de la distribuidora, en este caso Unión Fenosa Distribución SA, que se habían facturado consumos inferiores a los reales apreciados por resultado de una inspección sistemática efectuada en la demandada la que se advierte de fraude por manipulación de contador.

La entidad distribuidora procede a emitir factura por el consumo defraudado al amparo del artículo 87 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre .

Ante tal pronunciamiento la representación procesal de Grapimat S.L formula recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba e indefensión.

Segundo.- Habida cuenta de que el recurso de apelación se sustenta, principalmente, en la alegación de error en la apreciación de la prueba, procede a modo de presupuesto teórico, y antes de abordar la problemática concreta, incidir en la doctrina ya reiterada relativa a que la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con idéntica amplitud y potestad que lo hizo el juez a quo, y que por tanto no está aquel obligado a respetar hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. Sin embargo no puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de modo directo las pruebas practicadas, o lo que es lo mismo, de estar en contacto directo con los intervinientes en el procedimiento. Esta inmediación, acentuada más en la actual LEC, conlleva respeto hacia la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que de modo meridiano aparezca o detecte una inexactitud o un error en la apreciación de las pruebas. En este sentido, para ello es necesario partir de la tesis sostenida en la sentencia de instancia, y de la motivación a tal fin aducida por la juzgadora, comprobando seguidamente, si los hechos probados y las razones en su favor son congruentes y se ajustan a las normas de la experiencia y de la sana crítica, de tal forma que la contraposición de todo ello con la pretensión del recurrente y con las pruebas que éste cita y ofrece en ayuda de su posición, resultan argumentos suficientes en orden a mantener o no el pronunciamiento alcanzado en sentencia, el cual ha sido objeto de recurso.

Asimismo, se parte del principio de valoración conjunta de la prueba practicada, al constituir un sistema práctico aplicable a aquellos supuestos, como el presente, en el que varios medios de prueba se complementan entre sí, o en el que el resultado de unas pruebas transciende al resultado de otras.

Dicho lo anterior abordando ahora el fondo de la cuestión litigiosa, vamos a abordar en primer lugar el error en valoración de la prueba.

Se plantearon por la ahora recurrente temas relativos a irregularidades en la práctica de la inspección e inexistencia de fraude o manipulación de contador, incidiendo en que la empresas suministradoras no pueden desprecintar los aparatos o equipos de medidas sin previo aviso al abonado. Lo cierto es que el recurrente alega error valorativo de la prueba en cuanto a manipulación de la caja de protección y medida del contador, recordando sobre este particular la sentencia de instancia da por acreditada la manipulación amparada en un informe de inspección emitido el 22/2/2012 por el técnico de la empresa suministradora D. Hilario , pero en el caso examinado para nada se aprecia tal error. Indica el recurrente que Unión Fenosa S.A incumplió sus obligaciones contractuales al no citar al interesado para que presenciara el desprecinto del contador; tampoco fotografió el contador antes de su desprecintado. Sin embargo tales alegaciones no son suficientes a los efectos que pretende la parte recurrente, pues en autos obra documentación relativa a los servicios de inspección en las instalaciones de la demanda, comprobándose manipulación en el equipo de medida, con puente de tensión manipulado, de modo que impedía correcto funcionamiento del mismo; la referida inspección se documentó en forma habitual y fue comunicada a la comercializadora y demandante según consta en documentos obrantes en autos. Igualmente opone la recurrente falta de credibilidad en la inspección practicada, se limita a detectar fraude y estimar consumo en una franja de tiempo, pero estamos ante una afirmación no avalada por el resultado de otra prueba; el informe del Sr. Justino muy posterior en el tiempo, aportado por la recurrente para desacreditar el primero, más objetivo por ser fruto de una inspección rutinaria.

A ello se ha de añadir el dato que la manipulación detectada no requiere conocimientos específicos en la materia habida cuenta de la entidad de la misma y que la única beneficiada era la demandada por otra parte encargada del cuidado y custodia del equipo de medida. En definitiva se considera acreditada la manipulación y la atribución de la misma a la demandada.

Tercero.- Acreditada la manipulación del aparato contador es preciso determinar si es correcto el importe que en este procedimiento se reclama a la demandada. Al efecto el artículo 87 del Real Decreto 195/2010 de 1 de diciembre establece que 'la empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos: ... c) cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento'. Y el mismo precepto establece que 'de no asistir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia controlada, o que se hubiese debido controlar, por seis horas de IVTM invitación diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer'.

En este caso la empresa distribuidora Unión Fenosa Distribución SA realizó la revisión del contador en las instalaciones de la demandada el día 22 de febrero de 2012, comprobando que la medición venía manipulándose desde el día 12 de enero de 2011. Teniendo en cuenta que la entidad demandada resolvió el contrato de suministro que le unía a la actora, suscribiendo uno nuevo con la comercializadora Iberdrola Generación SAU, la distribuidora emitió factura complementaria a Hidrocantábrico Energía SAU, por los peajes de acceso a sus redes durante el período en que actuó como comercializadora, desde 13 de diciembre de 2010 hasta 11 de mayo de 2011, por un importe de 4.617,89 euros, suma correspondiente a 130.000 Kw/h, calculados de forma estimativa en base al consumo del mismo periodo del año anterior (de 9 de diciembre de 2009 a 11 de mayo de 2010), que alcanzó 189.939 Kw/h, deduciendo la cantidad ya facturada por ese periodo, que había sido de 54.915 Kw/h. En base a tal estimación de consumo, 130.000 Kw/h, no facturando en el periodo en que el contador estuvo manipulado, la comercializadora demandante confeccionó la factura de fecha 23 de noviembre de 2012, ascendiendo el importe del suministro en ese periodo a 16.238,25 euros, que se reclaman en este procedimiento, diferencia entre la energía satisfecha y la que hubiera debido abonar de no haber manipulado el contador de medición, y a cuyo pago de ser condenada la demandada entendiéndose correcto el cálculo realizado según la normativa anteriormente referida, al no haberse propuesto por la parte demandada otro sistema de medición o cálculo estimativo.

Por ello, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada debe ser desestimado, manteniéndose la resolución recurrida.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- La sentencia dictada en la instancia estima sustancialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil Hidrocantábrico Energía SAU contra la sociedad Grapimat Pazos SL, en reclamación de cantidad de 16.238.25 euros en concepto de principal adeudado más intereses legales desde la interpelación judicial. La cuantía reclamada proviene de una refacturación, mecanismo contemplado en la normativa eléctrica debido a multitud de ocasiones en que tiene lugar una lectura incorrecta de los consumos por avería de contador, o por manipulación en el mismo como es el caso, o cualquier otra circunstancia, en cuyo caso se emiten nuevas facturas que sustituyen a las originales que en su día se emitieron.

Esto fue lo que hizo la actora al comunicarse por parte de la distribuidora, en este caso Unión Fenosa Distribución SA, que se habían facturado consumos inferiores a los reales apreciados por resultado de una inspección sistemática efectuada en la demandada la que se advierte de fraude por manipulación de contador.

La entidad distribuidora procede a emitir factura por el consumo defraudado al amparo del artículo 87 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre .

Ante tal pronunciamiento la representación procesal de Grapimat S.L formula recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba e indefensión.

Segundo.- Habida cuenta de que el recurso de apelación se sustenta, principalmente, en la alegación de error en la apreciación de la prueba, procede a modo de presupuesto teórico, y antes de abordar la problemática concreta, incidir en la doctrina ya reiterada relativa a que la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con idéntica amplitud y potestad que lo hizo el juez a quo, y que por tanto no está aquel obligado a respetar hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. Sin embargo no puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de modo directo las pruebas practicadas, o lo que es lo mismo, de estar en contacto directo con los intervinientes en el procedimiento. Esta inmediación, acentuada más en la actual LEC, conlleva respeto hacia la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que de modo meridiano aparezca o detecte una inexactitud o un error en la apreciación de las pruebas. En este sentido, para ello es necesario partir de la tesis sostenida en la sentencia de instancia, y de la motivación a tal fin aducida por la juzgadora, comprobando seguidamente, si los hechos probados y las razones en su favor son congruentes y se ajustan a las normas de la experiencia y de la sana crítica, de tal forma que la contraposición de todo ello con la pretensión del recurrente y con las pruebas que éste cita y ofrece en ayuda de su posición, resultan argumentos suficientes en orden a mantener o no el pronunciamiento alcanzado en sentencia, el cual ha sido objeto de recurso.

Asimismo, se parte del principio de valoración conjunta de la prueba practicada, al constituir un sistema práctico aplicable a aquellos supuestos, como el presente, en el que varios medios de prueba se complementan entre sí, o en el que el resultado de unas pruebas transciende al resultado de otras.

Dicho lo anterior abordando ahora el fondo de la cuestión litigiosa, vamos a abordar en primer lugar el error en valoración de la prueba.

Se plantearon por la ahora recurrente temas relativos a irregularidades en la práctica de la inspección e inexistencia de fraude o manipulación de contador, incidiendo en que la empresas suministradoras no pueden desprecintar los aparatos o equipos de medidas sin previo aviso al abonado. Lo cierto es que el recurrente alega error valorativo de la prueba en cuanto a manipulación de la caja de protección y medida del contador, recordando sobre este particular la sentencia de instancia da por acreditada la manipulación amparada en un informe de inspección emitido el 22/2/2012 por el técnico de la empresa suministradora D. Hilario , pero en el caso examinado para nada se aprecia tal error. Indica el recurrente que Unión Fenosa S.A incumplió sus obligaciones contractuales al no citar al interesado para que presenciara el desprecinto del contador; tampoco fotografió el contador antes de su desprecintado. Sin embargo tales alegaciones no son suficientes a los efectos que pretende la parte recurrente, pues en autos obra documentación relativa a los servicios de inspección en las instalaciones de la demanda, comprobándose manipulación en el equipo de medida, con puente de tensión manipulado, de modo que impedía correcto funcionamiento del mismo; la referida inspección se documentó en forma habitual y fue comunicada a la comercializadora y demandante según consta en documentos obrantes en autos. Igualmente opone la recurrente falta de credibilidad en la inspección practicada, se limita a detectar fraude y estimar consumo en una franja de tiempo, pero estamos ante una afirmación no avalada por el resultado de otra prueba; el informe del Sr. Justino muy posterior en el tiempo, aportado por la recurrente para desacreditar el primero, más objetivo por ser fruto de una inspección rutinaria.

A ello se ha de añadir el dato que la manipulación detectada no requiere conocimientos específicos en la materia habida cuenta de la entidad de la misma y que la única beneficiada era la demandada por otra parte encargada del cuidado y custodia del equipo de medida. En definitiva se considera acreditada la manipulación y la atribución de la misma a la demandada.

Tercero.- Acreditada la manipulación del aparato contador es preciso determinar si es correcto el importe que en este procedimiento se reclama a la demandada. Al efecto el artículo 87 del Real Decreto 195/2010 de 1 de diciembre establece que 'la empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos: ... c) cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento'. Y el mismo precepto establece que 'de no asistir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia controlada, o que se hubiese debido controlar, por seis horas de IVTM invitación diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer'.

En este caso la empresa distribuidora Unión Fenosa Distribución SA realizó la revisión del contador en las instalaciones de la demandada el día 22 de febrero de 2012, comprobando que la medición venía manipulándose desde el día 12 de enero de 2011. Teniendo en cuenta que la entidad demandada resolvió el contrato de suministro que le unía a la actora, suscribiendo uno nuevo con la comercializadora Iberdrola Generación SAU, la distribuidora emitió factura complementaria a Hidrocantábrico Energía SAU, por los peajes de acceso a sus redes durante el período en que actuó como comercializadora, desde 13 de diciembre de 2010 hasta 11 de mayo de 2011, por un importe de 4.617,89 euros, suma correspondiente a 130.000 Kw/h, calculados de forma estimativa en base al consumo del mismo periodo del año anterior (de 9 de diciembre de 2009 a 11 de mayo de 2010), que alcanzó 189.939 Kw/h, deduciendo la cantidad ya facturada por ese periodo, que había sido de 54.915 Kw/h. En base a tal estimación de consumo, 130.000 Kw/h, no facturando en el periodo en que el contador estuvo manipulado, la comercializadora demandante confeccionó la factura de fecha 23 de noviembre de 2012, ascendiendo el importe del suministro en ese periodo a 16.238,25 euros, que se reclaman en este procedimiento, diferencia entre la energía satisfecha y la que hubiera debido abonar de no haber manipulado el contador de medición, y a cuyo pago de ser condenada la demandada entendiéndose correcto el cálculo realizado según la normativa anteriormente referida, al no haberse propuesto por la parte demandada otro sistema de medición o cálculo estimativo.

Por ello, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada debe ser desestimado, manteniéndose la resolución recurrida.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Grapimat S.L, contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Verín en autos de juicio ordinario 334/2014 -rollo de Sala 321/2016-, que, consecuentemente, se confirma en su integridad, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.