Sentencia CIVIL Nº 111/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 517/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00111/2017
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36060 41 1 2015 0000742
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000517 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000151 /2015
Recurrente: Milagros
Procurador: MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ
Abogado: ANA MARIA CASTRO MARTINEZ
Recurrido: Paulino
Procurador: MARIA DOLORES GARCIA DE LOS MOZOS
Abogado: FERNANDO SILLA CONEJERO
S E N T E N C I A Nº: 111/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a seis de abril de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000151/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1

de VILAGARCIA DE AROUSA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000517/2016 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Milagros , representada por la Procuradora de
los tribunales, Sra. MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ, asistida por la Abogada Dª. ANA MARIA
CASTRO MARTINEZ, formulándose oposición e impugnación al mismo por, D. Paulino , representado por la
Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES GARCIA DE LOS MOZOS, asistido por el Abogado D.
FERNANDO SILLA CONEJERO, sobre divorcio contencioso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME
ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA, se dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Sra. Rendo Couto, en nombre y representación de Dª Milagros , contra D. Paulino , y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por los anteriores.

DECLARO LA DISOLUCIÓN del régimen económico matrimonial de gananciales.

QUEDAN REVOCADOS con carácter definitivo los consentimientos y poderes que cada uno de los cónyuges hubiera podido otorgar al otro.

SE ACUERDAN las siguientes medidas con carácter definitivo: Se atribuye el uso de la vivienda familiar a D. Paulino .

Se establece una pensión de alimentos a favor de las hijas del matrimonio, Berta , Inmaculada y Serafina , a cargo del padre, de 200 euros, actualizables anualmente conforme al IPC, que deberán ser ingresados, por meses anticipados, en la cuenta que designe la madre, o en su caso, las hijas, en los cinco primeros días de cada mes.

Los gastos extraordinarios de las hijas serán sufragados al 50% por ambos progenitores. Tendrán tal consideración los libros y material escolar, las clases particulares, siempre que ambos progenitores presenten su consentimiento, matrículas y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en materia de guardia y custodia, régimen de visitas, ni gastos derivados del uso de la vivienda familiar.

No se hace condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda interpuesta por Milagros contra Paulino , declarando la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los mismos el 5.11.1998, atribuyendo al demandado el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 NUM000 en Tremoedo-Vilanova de Arousa (Pontevedra) e imponiendo al mismo la obligación de abonar alimentos en favor de las tres hijas comunes - Berta , Inmaculada y Serafina , nacidas en respectivas fechas NUM001 .1994, NUM002 .1995 y NUM003 .1997- por importe de 200 euros mensuales actualizables más mitad de gastos extraordinarios, en aplicación de principales arts. 81 , 86 , 91 , 93 , 96 y 142 ss. CC .

Recurre en apelación la progenitora Sra. Milagros , solicitando el aumento de pensión alimenticia a 400 euros mensuales, y formula impugnación el padre Sr. Paulino pretendiendo la exoneración de todo abono alimenticio, aduciendo incapacidad económica.



SEGUNDO.- En el capítulo de alimentos enjuiciado no cabe poner en entredicho la legitimación activa de la madre para peticionar alimentos de los hijos mayores de edad con quien convive -por todas, SS. TS. 24.4 y 30.12.2000 ponderadas en S. AP Cádiz (Secc. 3ª) 28.7.2004 y AA. de esta Sección dictadas el 28.3.2006 y 27.9.2006-.

En el caso estudiado, el ejercicio del derecho reconocido en el art. 93 párrafo segundo CC viene correctamente articulado por la madre que convive con las tres hijas mayores de edad en la vivienda de los abuelos maternos, según se certifica a f. 18.



TERCERO.- Reiterada jurisprudencia, partiendo de que el abono de alimentos por los progenitores constituye obligación y deber incondicional e insoslayable inherente a la filiación ( art. 39.1 CE ), suele fijar un mínimo vital -por lo general entre 150 y 200 euros mensuales- pese a carencia de ingresos, salvo enfermedad o circunstancia especial del caso concreto enjuiciado en aplicación del principio de proporcionalidad del art.

146 CC . La suspensión de la obligación alimenticia sólo se admite en casos excepcionales, con criterios restrictivo y temporal ( art. 152.2 CC ), en supuestos de absoluta pobreza o insolvencia, denegándose ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias - SS. TS. 12.2.2015 y ( Pleno) 2.3.2015 , citadas en SS. de esta Sección de 4.5.2016 y 22.2.2017 -.

El progenitor interpelado Sr. Paulino aduce falta absoluta de ingresos y nula capacidad económica, afirmando vivir de la caridad y de la ayuda familiar y municipal, lo que no concuerda con el resultado de la prueba practicada y, en concreto, con la averiguación patrimonial recabada de oficio por el Tribunal en la alzada. Se constata que percibe prestaciones de desempleo y no contributiva por importes mensuales de 319,50 y 133,13 euros respectivamente. Viene ocupando la vivienda familiar de Tremoedo-Vilanova de Arousa.

Figura como titular de finca rústica -parcela catastral NUM004 de Polígono NUM005 - en Montiño, Vilanova, así como de vehículo Volvo V40 .... KQB , matriculado el 23.10.2012. A sus 52 años, no se justifica falta de diligencia laboral, aun ponderando la baja por depresión arrastrada desde el año 2013. Y cuando solicita beneficio de justicia gratuita el 6.4.2015 señala 'músico' como 'profesión o actividad actual' (f.30), pese a que la Agencia Tributaria descarte actividades económicas.

La progenitora Sra. Milagros , de 47 años, convive con sus tres hijas y sus padres en el domicilio de éstos, sito en DIRECCION001 NUM006 de Vilanova, careciendo de ingresos o inmuebles en propiedad, sin realizar actividades económicas ni recibir prestaciones sociales, en situación de demanda de empleo.

Las tres hijas de los litigantes -de 22, 21 y 20 años en la actualidad- conviven, como se dijo, con su madre en la vivienda de sus abuelos, cursando estudios de administración, restauración y bachillerato, sin disponer de ingresos.

Dicho material probatorio se considera suficiente en orden a resolver la cuestión alimenticia planteada.



CUARTO.- Atendiendo a las circunstancias explicadas se considera razonable estimar en parte la pretensión recurrente de la madre incrementando de 200 a 255 euros mensuales (85 euros por hija) la pensión mensual alimenticia -persistente mínimo vital a los efectos enjuiciados-, rechazando de plano la impugnación deducida por el padre, en aplicación principal de arts. 93 y 142 ss. CC , lo que conllevará la parcial revocación de la sentencia impugnada.



QUINTO.- La compleja naturaleza familiar del objeto estudiado justificará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Luisa Rendo Couto, en nombre de Dª. Milagros , y desestimamos plenamente la impugnación formulada por la Procuradora María Dolores García de los Mozos, en nombre de D. Paulino , revocando en parte la sentencia impugnada dictada en fecha 14 de diciembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villagarcía de Arosa, en el exclusivo sentido de aumentar de 200 a 255 euros mensuales -85 euros por hija- la pensión alimenticia establecida con cargo al padre demandado, manteniéndose en su integridad lo resuelto en materia de uso de vivienda familiar y gastos extraordinarios, y sin efectuarse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos