Sentencia CIVIL Nº 111/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 195/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0410042C20140002916
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 195/2017
Asunto: 100378/2017
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no consensuados 909/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE DIRECCION000
Apelante: Luis Carlos
Procurador: JOSE MARIA SALDAÑA FERNANDEZ
Abogado: FRANCISCO JOSE MARTINEZ REINA
Apelado: Marí Trini
Procurador: FRANCISCA CERVANTES ALARCON
Abogado: ROSA MARIA FERNANDEZ SANCHEZ
SENTENCIA
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a veinte de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Nº 3 de DIRECCION000 , en los autos de establecimiento de Medidas Paterno Filiales 909/2014 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 23 de enero de 2016 cuyo Fallo dispone en lo que afecta a los extremos del recurso de Apelación; 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª Francisca Cervantes Alarcón en nombre y representación de Dª Marí Trini contra D. Luis Carlos se determina como medidas personales y de alimentos en relación con el hijo común de ambos, Cecilia las siguientes.

Patria potestad: titularidad compartida siendo ejercitada por el padre y la madre.

Guarda y custodia: se atribuirá a la madre.

Régimen de comunicación: El régimen de visitas consistirá el dos tardes semanales y fines de semanas alternos.

Las dos tardes y el horario de las mismas serán los que pacten los progenitores, recomendándose que se hiciere teniendo en cuenta el horario laboral de la progenitora. En defecto de pacto dichas tardes serán las de los días martes y jueves de la semana y con un horario de 18 a 20 horas.

Respecto al horario de fin de semana, será el de fines de semana alternos con derecho de pernocta, que transcurrirá desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

Vacaciones: Los periodos vacacionales se repartirán por mitad entre ambos progenitores.

Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, feria de la localidad donde residan las menores y verano se repartirán por mitad eligiendo el periodo la madre los años pares y el padre los años impares en caso de desacuerdo en la elección.

1.-Vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde el primer día de vacaciones hasta el día 30 diciembre; el segundo periodo, desde el día 30 diciembre al día 7 enero.

El progenitor que no disfrute de la compañía de la menor el día 6 de enero (Día de Reyes) podrá disfrutar de la compañía de esta desde las 18 horas y tenerla consigo hasta las 20.00 horas.

2.-Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos periodos: el primero es de Dolores hasta el Miércoles Santo inclusive, el segundo desde el Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección.

3.-Vacaciones de feria de la localidad donde residan las menores: Los padres se pondrán de acuerdo dependiendo del día en que al menor den las vacaciones escolares estableciéndose 2 periodos de igual extensión.

En los 3 casos anteriores corresponderá la madre la primera mitad de ambas y la segunda parte a padre los años pares y a la inversa los años impares.

4.-Vacaciones de verano: el padre podrá estar con su hija durante un mes correspondiendo Julio a la madre los años pares y al padre el mes de agosto y viceversa los años impares.

Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio materno.

En concepto de pensión alimenticia para el hijo se determina la suma de €250 mensuales con fecha de efecto de 31 de julio de 2014 por ser la fecha de interposición de la demanda actualizables anualmente en octubre de cada año según la variación que experimente el IPC de los 12 meses anteriores ( de septiembre a septiembre ), pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe.

Cuando la hija menor cumpla la mayoría de edad, el padre seguirá abonando la misma pensión que ahora se pacta, adecuadamente actualizada, hasta el momento en que la misma alcance independencia económica y laboral.

Igualmente se abonaran el 50% de los gastos extraordinarios para cuya consideración se atenderán a los siguientes criterios orientativos: Se informa a las partes a modo orientativo que pueden entenderse como gastos ordinarios y extraordinarios: Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor.

Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, bailes, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares.

Estos gastos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de ello de la acción del artículo 156 del código civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Se entiende por gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesario.

Pueden considerarse gastos extraordinarios de educación las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento económico, Pueden considerarse gastos extraordinarios médicos los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes.

Los gastos extraordinarios deben ser siempre consensuados y en caso de discrepancia deben ser autorizados por el juzgado, instándose acción del artículo 156 del código civil , salvo razones objetivas de urgencia.

El consenso debe alcanzarse de forma expresa y escrita antes de hacer el desembolso, sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de los gastos extraordinarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna.

En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuáles es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntara presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

- Respecto a la atribución del uso de la vivienda, fue consensuado en medidas provisionales que sea el padre el que se quede con ella al vivir en la misma en régimen de arriendo y contar la progenitora con una vivienda suya en propiedad.

No procede condena en costas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Luis Carlos se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada Y Ministerio fiscal impugnó en los términos que constan en sus respectivos escritos.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Luis Carlos , discrepa de la sentencia recurrida, en cuanto: 1.- No otorga la custodia compartida de la menor Cecilia nacida NUM000 -2013, fruto de su relación sentimental con la madre demandante D. Marí Trini . Medida que fue desestimada en la sentencia, cuando la menor contaba con dos años y tres meses de edad.

Estima que la atribución de la custodia a la madre no es lo mas beneficioso para la menor, si se tiene en consideración las actuales criterios de las Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo.

En apoyo de su pretensión realiza un pormenorizado detalle y valoración de los acontecimientos producidos con motivo de la ruptura de la pareja, los intentos de la progenitora de marcharse a trabajar a La Coruña, llevándose a la hija, cuando pide solicitud de autorización de traslado de domicilio al amparo del artículo 158 del CC , (Expediente 940/2014de jurisdicción Voluntaria), y al mismo tiempo se marcha, mientras están en curso las Medidas Provisionales (auto de fecha 21-1-2016).

En el recurso, el Sr. Luis Carlos entra a valorar la supuesta alcoholemia del progenitor, denunciada por la esposa. Si bien debemos advertir que es un hecho cuestionado, que la juzgadora de instancia analiza, pero no tiene en consideración en la decisión tomada. Y finalmente rebate el informe del equipo Psico social, en cuanto no es vinculante sino orientador, y el mismo confirma la capacidad y aptitud de ambos progenitores para cuidar de su hija. Máxime cuando él, cobra una pensión del ejercito, y no trabaja (de unos 1.800 €), mientras ella tenia una jornada laboral de mañana y tarde como inspectora de buques (actualmente en búsqueda de empleo).



SEGUNDO.- Se analizan y resuelven los motivos del recurso: Respecto al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, se acordará cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art.

92 del Código Civil ).

Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990 , 298/1993 , 187/1996 , 114/1997 y 141/2000 . Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012 , el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.

El TS ( STS 3-3-2016 , 7-3-2017 ), en sus ultimas sentencias, y desde hace unos años, es proclive a la concesión de un régimen de custodia compartida, entendiendo que esta debería ser la situación normal para regular la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo lo contrario la excepcionalidad, siempre teniendo presente que lo importante, y que debe primar, es ante todo el interés del menor.

Teniendo en cuenta la prueba practicada en los autos, consideramos que la decisión de la juzgadora es acertada y adecuada a los intereses de la menor dada su corta edad, y que descansan en la evaluación objetiva e imparcial emitida por el Equipo Técnico social adscrito a los Juzgados, realizado por D. Luis y D.

Rosana . En este se analiza la edad de la menor, la fase de lactancia recién finalizada, y la falta de relación entre el progenitor y la madre con motivo de la ruptura de la pareja, hasta que con motivo de los procedimientos instados (Medidas provisionales y definitivas), se ha regularizado la relación y visitas del padre con la menor, que ya cuenta con otra hija de 13 años de una anterior relación y con la que mantiene un régimen de visitas de fines de semana abierto y consensuado con la madre.

En estas razones (la corta edad de la menor y el inicio de una relación mas estable con el padre que inicialmente no incluida pernoctas), descansa la solución aportada por los profesionales que han emitido el informe y, la decisión de la juzgadora. Es decir que, sin perjuicio de un régimen progresivo, siempre que resulte favorable al interés de la menor, se considera que, por el momento, lo más adecuado para la pequeña, es atribuir la custodia a la madre, incluir las pernoctas de la menor con el padre los fines de semana, hasta la consolidacón de la relación padre e hija, que; debido a la lactancia de la menor, y la ruptura y conflicto de la pareja, no se había producido. Decisión que consideramos acorde con el interés de la menor.

Esta conclusión, no contradice que ambos progenitores sean aptos para ejercer sus funciones de padres (pues el cobra una pensión del ejercito y dispone de tiempo libre, al igual que la progenitora, actualmente en paro y en situación de búsqueda de empleo como Inspectora de Buques (es Licenciada en Ciencias medio ambientales). Extremo que no ha sido cuestionado en la sentencia y asi es constatada por el informe psico social. Y ello pese a los motivos de la madre respecto al progenitor, que dice la demandante padece adicción al alcohol (lo que omitió en la demanda). En este sentido la juzgadora no considera que el progenitor sea una persona adicta al consumo de alcohol, de modo que no ha sido un dato valorado para su decisión. Aunque si debemos advertir, que el demandado consume alcohol de forma abusiva de forma ocasional, toda vez que la capacidad de su consumo, que se revela del informe de investigación privada, si desvela cierta habitualidad.

Cuestión que, en principio, no entraña peligro, mientras el progenitor haga uso del alcohol de forma moderada, controlada y responsable, y nunca cuando cuando vaya a estar con la menor o se encuentre con ella. Pero como decíamos, esto, no ha sido el motivo para la desestimación de la custodia compartida. Lo relevante para ello, ha sido la conveniencia de un régimen paulatino que normalice las visitas y estancia de la menor con el padre con pernocta solo los fines de semana,que hasta hace muy poco, no disfrutaba.

Extremos, que, atendido el informe pisco social y circunstancias concurrentes descritas no aconsejan por el momento, la custodia compartida de la menor.

Por lo tanto, siendo la prueba pericial de libre valoración por la juzgadora junto con el resto de medios de prueba analizados ponderados y objetivos y adoptados en beneficio de la menor, y no considerando la valoración de la juzgadora arbitraria ilógica o irracional; debemos mantener la sentencia con desestimación del recurso.



TERCERO. -Habida cuenta la especial naturaleza de la acción ejercitado, no hacemos expresa imposición de costas en esta instancia.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2016 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Nº 53 de DIRECCION000 , en los autos de establecimiento de Medidas Patermo Filiales 909/2014 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Sin imposición de costas en esta instancia.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.