Sentencia CIVIL Nº 111/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 25/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00111/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 25 /2018
SENTENCIA Nº 111/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS
Dña. Maria Pilar Fernández Alonso
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
En Palma de Mallorca, a veintiocho de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Procedimiento Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, nº 860/2015, Rollo
de Sala nº 25/18 , entre partes, de una como demandante- apelante, Putxet de Ponent S.L., representada por
el Procurador Sra. Ana López Woodcock, y de otra, como demandada-apelada, Bankia S.A., representada
por el Procurador Sr. Joaquín María Jáñez Ramos, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Antonio
Valverde Estepa y dña. María José Cosmea Rodríguez.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, en fecha 14-11-2016, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana López Woodcock, en nombre y representación de la entidad PUTXET DE PONENT S.L. al no quedar acreditados los hechos en que fundamenta su pretensión.

Se condena a la demandante, la entidad PUTXET DE PONENT, S.L., al abono de las costas causadas en el presente proceso'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se elevaron a esta Audiencia Provincial, quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la mercantil actora interesando su revocación y la estimación de la demanda, alegando error en la valoración de la prueba, considerando que el Juez ha otorgado valor preferente al testigo siendo asi que el señor Carlos Daniel no era representante de la actora, no siendo trabajador de la apelante, sino de una asesoría no vinculada por entonces a la actora, error en la valoración de la documental y en la carga de la prueba.



SEGUNDO. - Pues bien, la parte actora presentó demanda de juicio ordinario, en ejercicio de acción de nulidad de contrato por vicio del consentimiento y subsidiariamente resolución de contrato por incumplimiento del contrato de compraventa de obligaciones subordinadas, suscrito entre las partes, de fecha 21 de marzo de 2011. Se alega como mismo motivo de nulidad y de resolución la falta de información sobre el producto contratado lo que le produjo error en el consentimiento.

El Juez a quo tras desestimar la caducidad de la acción, desestimo igualmente la demanda considerando que no quedo probada la existencia del error ni motivo de nulidad.

Esta Sala una vez visionado el acto del juicio remitido analizada la prueba documental obrante en autos llega a la misma conclusión que el juzgador a quo.

Asi es un hecho probado que la suscripción en la compra de obligaciones subordinadas por el demandado por un importe de 20.000 euros se debió a la concesión de un préstamo ICO en cuantia de 300000 euros destinado a hacer inversiones en un hotel, siendo la entidad bancaria quién condicionó la concesión del crédito a que una parte del mismo fuera para la suscripción de compraventa de este producto financiero, sin que pudieran negociar la mercantil actora la elección voluntaria de esta compra, al margen de la concesión del crédito interesado.

Este hecho se deduce de la declaración del testigo D. Íñigo , en el momento de celebración del contrato director de la oficina de BANCAJA - Actualmente BANKIA S.A- que participó personalmente en el contrato objeto de la litis en nombre de la entidad bancaria.

La propia parte apelante considera tal hecho relevante, y el mismo solo resulta de la declaración del señor Íñigo , no desprendiéndose de ninguna documental obrante en autos señalándose en la demanda relación de confianza existente entre la mercantil y el señor Íñigo .

No puede el apelante dividir la declaración testifical del citado señor Íñigo , cogiendo lo que le interesa de dicha declaración y desechado lo que le perjudica. Y ello por cuanto también declaro el citado señor Íñigo , que la operación se concertó entre quien era entonces su director de zona señor Patricio y el señor Pedro Antonio mayor accionista de la entidad actora, toda vez que ambos eran amigos, iban a cenar juntos y ambos habían estado en política que ellos dos fueron en realidad los que negociaron el préstamo y las subordinadas.

También declaró que él negoció con su homólogo en la empresa que era Carlos Daniel y eran perfectamente conocedores de lo que se hablaba porque incluso fueron brokers y habían colocado estos mismos productos a sus clientes (obligaciones subordinadas). En todo momento las personas que negociaron Patricio director zona Bancaja y el señor Pedro Antonio que eran amigos de hace años.

Es mas de la documental obrante en autos resulta, en contra de lo sostenido por la parte apelante que quien intervino en las negociaciones y en toda la operación en representación de la actora no fue quien dice la mercantil apelante señora Irene , sino el señor Pedro Antonio .

No obra en autos ningún contrato de asesoramiento concertado entre la actora y Bancaja.

Considera la Sala al igual que el Juez a quo que la declaración de dicho testigo no vinculado con la entidad bancaria, goza de los requisitos de imparcialidad, claridad y veracidad suficiente ( artículo 376 Lec ), para entender que la mercantil actora, cliente minorista, tuvo un conocimiento completo y detallado de lo que contrataba, dadas las relaciones existentes entre los señores Patricio y Pedro Antonio y la intervención del señor Carlos Daniel .

Como señala nuestra Jurisprudencia: no se deben confundir los defectos que puedan existir sobre la información del producto finalmente contratado con el error esencial en la prestación del consentimiento contractual, de forma que la lesión de la normativa relativa al derecho a la información del cliente bancario no ha de identificarse sin más con el error invalidante del consentimiento contractual.

La S.T.S. de 16 de septiembre de 2.015 asegura que en el ámbito del mercado de valores y de productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso aquél conozca la naturaleza y los riesgos del producto y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, al punto de viciar el consentimiento contractual. Por eso, aunque la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por el mismo Tribunal en sus sentencias nº 840/2.013, de 20 de enero de 2.014 y nº 769/2.014, de 12 de enero , entre otras.

Como se dice en la sentencia: 'la demandante no puede alegar que su voluntad a la hora de suscribir el contrato cuya nulidad insta venia afectada por una creencia inexacta respecto del producto que compraba, pues habiéndole comercializado previamente, entiende este Tribunal que la misma era suficientemente segura, no siendo procedente confundir el error por el hecho de los acontecimientos posteriores del todo conocidos hayan demostrado que el contratar productos con alto riesgo de especulación puede llevar, debido al inherente riesgo que conlleva, a perder el valor que tenían a la fecha de la compra, con una voluntad basada en la mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.' Por todo ello hemos de concluir, con el Juez a quo, que no concurre el vicio de consentimiento alegado, error esencial invencible y excusable determinante de la nulidad ex articulo 1300 cc .



TERCERO .- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afecta a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza y no se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error por vicio del consentimiento.



CUARTO.- El Tribunal Supremo en reciente sentencia de 13 septiembre de 2017 en su fundamento de derecho tercero: 'Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento.

Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.-Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril 458/2014, de 8 de septiembre 489/2015, de 16 de septiembre (LA LEY 136691/2015) 102/2016, de 25 de febrero 603/2016, de 6 de octubre (LA LEY 135132/2016) 605/2016, de 6 de octubre (LA LEY 135140/2016) 625/2016, de 24 de octubre 677/2016, de 16 de noviembre) 734/2016, de 20 de diciembre (LA LEY 184724/2016) y 62/2017, de 2 de febrero. 2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento...

'aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 (LA LEY 1/1889 ), 1266 (LA LEY 1/1889 ) y 1301 CC (LA LEY 1/1889). Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC (LA LEY 1/1889), dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.

La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.' En aplicación de la citada sentencia, visto que la falta de información que se alega y no se prueba, es precontractual, que no afecta a la vida del contrato y toda vez que se peticiona con carácter subsidiario la resolución por incumplimiento del deber de información precontractual, la solución pasa por desestimar la citada petición.



QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C .

procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. Ana López Woodcock, en nombre y representación de Putxet de Ponent S.L., contra la sentencia de fecha 14-11-2016 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, en los autos Procedimiento Ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

RECURSOS .- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia certifico.