Sentencia CIVIL Nº 111/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 634/2015 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
Recurso de apelación 634/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1452/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANK, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Bernardo
Procurador/a: Octavio Pesqueira Roca
Abogado/a: Miquel Serra Camús
SENTENCIA Nº 111/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany
Marta Font Marquina (Ponente)
Antonio Jose Martinez Cendan
Barcelona, 21 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 2 de julio de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1452/2013 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANK, S.A. contra Sentencia - 16/03/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Octavio Pesqueira Roca, en nombre y representación de Bernardo .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Estimando la demanda formulada por DON Bernardo frente a CATALUNYA BANC, S.A.: 1.- declaro la nulidad del contrato de suscripción de deuda subordinada y los posteriores de canje de la misma por acciones y venta de estas últimas.

2.- acuerdo la restitución recíproca de las prestaciones, pudiéndose efectuar las compensaciones oportunas: a) CATALUNYA BANC, S.A. restituirá al actor el capital nominal suscrito, con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de suscripción.

b) El actor restituirá a CATALUNYA BANC, S.A. las cantidades percibidas en virtud del contrato (intereses) y las obtenidas en virtud del canje y venta de acciones. A estas cantidades, asimismo, deberá aplicarse el interés legal desde el día de su percepción.

3.- condeno a CATALUNYA BANC, S.A. al pago de las costas del juicio.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/01/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Font Marquina .

Fundamentos

PRIMERO. Instada demanda en solicitud de la nulidad del contrato de adquisición de deuda subordinada de la tercera emisión durante el año 2001, por error vicio en el consentimiento, contra la entidad bancaria, y estimada íntegramente la demanda, apela la entidad bancaria.

En el recurso de apelación se reiteran los motivos de oposición. La deuda subordinada es título valor.

Es un contrato de compraventa. Carga de la prueba del vicio. Carga de la información facilitada. Apela por los intereses legales.



SEGUNDO. En primer lugar procede rechazar de plano el alegato atinente a la carga probatoria del deber de información habida cuenta que corresponde acreditar a la entidad bancaria, goce o no de un contrato de asesoramiento. En el presente procedimiento compareció únicamente el testigo, Sr. Roque , al cual la apelante no valora, y que expone, como el normal de títulos dos supuesto planteados, que el actor adquirió el producto y que este era seguro porque estaba garantizado por el banco.

Estas declaraciones no se erigen en prueba suficiente que acredite la información clara, eficaz y/o suficiente a fin de que el actor pudiera conocer el alcance y riesgos del producto que adquiría. Es doctrina consolidada que el deber de información se impone a las actividades financieras y/o bancarias, para todos los productos que se ofrecen a los clientes, de conformidad a las normas procesales de la LMV (arts. 78 y 78), y el artículo 64 del R. 217/2008 de 15 de febrero. En este sentido se ha pronunciado en numerosas ocasiones el TS (sentencia entre otras muchas de 19 de septiembre de 2015 ). También esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones en ese sentido. Destaca al efecto la sentencia de 19 de octubre de 2017, recurso 532/15 , resolución 552/17.



TERCERO. Igual suerte de rechazo han de sufrir los restantes motivos de apelación, analizados con total acierto por la juzgadora de instancia. Pretende nuevamente la entidad bancaria que el contrato de autos es una simple compraventa que se consuma con la entrega de los títulos obviando la ya consolidada doctrina del más alto Tribunal que analiza la naturaleza compleja de estos títulos, siendo calificados de productos híbridos, de tracto sucesivo.

Así lo analiza el TS en la sentencia de 8 de septiembre de 2014 , por todas.

En cuanto al motivo de apelación atinente al canje y venta al FGD, baste reproducir los dos fundamentos de la sentencia de la reciente sentencia del TS de 14 de diciembre de 2017, recurso 1951/2015 , resolución 670/2017, que dice textualmente: '

TERCERO.- Legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje 1.- El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , y 580/2017, de 25 de octubre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.



CUARTO.- El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento 1.-La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; y 580/2017, de 25 de octubre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.-El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.' Por último apelada la sentencia, por los intereses legales ha de estarse a la doctrina unánime en las Audiencias en acogimiento a la mejor doctrina del TS que procede a la imposición del interés legal.

Dice la sentencia de esta misma Sala antes citada, de 19 de octubre de 2017 que: '

CUARTO.- Cuarto motivo del recurso. Los intereses legales.

Los efectos de la nulidad son los previstos en el art. 1.303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Por ello, es obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos, mientras que la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con sus intereses legales, así como el importe obtenido tras el canje y venta de acciones, con sus intereses legales.

Esta es la solución adoptada por el Tribunal Supremo en su sentencia número 716/2016, de 30 de noviembre , al establecer 'La sala recuerda que los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Ésta es la solución adoptada por los arts. 1.295.1 y 1.303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.'

CUARTO.- Rechazado totalmente el recurso de apelación ha de ser impuestas las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, conforme al artículo 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Acordamos: Desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada en fecha 16 de Marzo de 2015 en los autos de juicio ordinario 1452/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Barcelona , procede CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :