Sentencia CIVIL Nº 111/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 649/2016 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 649/2016 --A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cornellà de
Llobregat (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 297/2015
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, SA.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: FERNANDO FERNANDEZ SENESPLEDA
Parte recurrida: Lourdes
Procurador/a: Griselda Martinez Del Toro
Abogado/a: FRANCISCO VALLE MILLA
SENTENCIA Nº 111/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Marta Rallo Ayezcuren
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 15 de marzo de 2018
La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de
juicio ordinario número 297/2015, sobre indemnización por daños derivados de contrato, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cornellà de Llobregat. La demandante, doña Lourdes , ha sido
representada por la procuradora doña Griselda Martínez del Toro y defendida por el letrado don Francisco
Valle Milla. La demandada, CATALUNYA BANC, S.A., ha sido representada por el procurador don Ignacio
de Anzizu Pigem y defendida por la letrada doña Marta Rius Alcaraz. CATALUNYA BANC, S.A. ha apelado
contra la sentencia de 22 de abril de 2016 .

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 21 de mayo de 2015 por la Procuradora de los Tribunales Griselda Martínez del Toro en nombre y representación de Lourdes contra Catalunya Banc, SA y debo condenar y condeno a la demandada al pago a la actora del total importe de 15.343,40 euros de principal, con más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada ' .

2. Catalunya Banc, S.A. recurrió en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas estas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 27 de febrero de 2018.

Ponente: la magistrada Marta Rallo Ayezcuren

Fundamentos

1. Sentencia del juzgado La sentencia del juzgado estima la acción de indemnización de daños derivados de la adquisición de participaciones preferentes, ejercitada en la demanda de doña Lourdes contra Catalunya Banc, S.A.

El juez considera que la entidad financiera incumplió los deberes que le impone la Ley del mercado de valores (LMV), al comercializar un producto de naturaleza compleja como las participaciones preferentes a una cliente minorista de perfil conservador, sin practicar la evaluación de la conveniencia y la idoneidad del producto y sin informar debidamente a la adquirente de las características esenciales del producto.

Como consecuencia, la sentencia del juzgado condena a la demandada a devolver a la actora 15.343,40 euros, que es la diferencia entre el capital invertido y el recuperado finalmente por la demandante, más los intereses desde la demanda.

2. Recurso de apelación de Catalunya Banc Catalunya Banc apela contra la sentencia. Los epígrafes del recurso dicen: 1) Error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento por parte de la entidad demandada.

2) Improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios, por falta de nexo de causalidad.

3) Cuantificación de los daños.

4) Improcedencia de la condena en costas de la instancia.

3. Los títulos adquiridos Las partes no discuten que los contratos objeto del juicio, tal como aprecia la sentencia del juzgado, son: La orden de compra de 7 de diciembre de 2009, de 11 títulos de participaciones preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, por importe de 11.000 euros (documento 1 de la demanda).

La orden de compra de 13 de enero de 2011, de 6 títulos de participaciones preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, por importe de 6.000 euros (documento 2 de la demanda).

La orden de compra de 19 de abril de 2011, de 6 títulos de participaciones preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, por importe de 6.000 euros (documento 3 de la demanda).

No se ha discutido que los rendimientos percibidos de los títulos por parte de la demandante, desde su adquisición, ascendieron a 428,89 euros, tal como alega y acredita la demandada, en su contestación, sin que lo cuestione la actora en ningún momento.

Es igualmente pacífico que la Sra. Lourdes aceptó la oferta del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), de adquisición de las acciones resultantes del canje obligatorio de las participaciones preferentes y percibió como precio 7.656,60 euros, el 20 de junio de 2013 (documento 4 de la demanda). La diferencia con el capital inicialmente invertido es, como se ha dicho, el importe del principal objeto de la condena del juzgado.

4. La alegación de error en la valoración de la prueba y de cumplimiento correcto de los deberes de la demandada La sentencia del juzgado detalla en qué consistió el incumplimiento de la entidad demandada. En síntesis, se refiere a la comercialización por el banco a la actora, minorista, de un producto financiero de riesgo, sin practicar la evaluación previa de idoneidad exigida por la normativa MiFID y sin informarle debidamente de las características y los riesgos del producto.

El recurso de apelación afirma que ha quedado claro el cumplimiento de sus deberes de información, como resulta: (i) de la firma de la Sra. Lourdes en las órdenes de compra, en las que se hacía constar que el perfil del producto era conservador (orden de 2009) y agresivo (orden de 2011), según la diferente coyuntura económica de cada momento; (ii) del test de conveniencia de 2009, que calificó la inversión como adecuada, y de 2011, que la calificó de no adecuada, pese a lo cual, la cliente la autorizó y asumió con ello toda la responsabilidad derivada, y (iii) de la recepción posterior por la actora de informaciones relativas a los rendimientos de su inversión.

5. Los deberes de información del banco Como ha apreciado el juez, en la comercialización de las obligaciones subordinadas de autos debía observarse, en materia de información, entre otras normas, la LMV. Era ya aplicable la redacción de la LMV posterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID) y el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 20 de enero de 2014 declara, sobre el sentido de los deberes de información establecidos por la normativa MiFID: ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. ' Según la STS, los deberes de información a cargo de la entidad financiera responden a un principio general: todo cliente ha de ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos de la operación especulativa de que se trate. Este principio es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que comporta el deber más concreto de proporcionar a la otra parte información sobre los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran, en este caso, los riesgos concretos del producto financiero que se pretende contratar.

6. Conforme al artículo 79 LMV, ' las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. ' El artículo 79 bis regula las obligaciones de información, entre ellas, la de que toda información dirigida a los clientes sea imparcial, clara y no engañosa; que se proporcione a los clientes de manera comprensible la información sobre los instrumentos financieros, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece para que puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa; que la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

7. En desarrollo del artículo 79 bis.2 de la LMV, el artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes).

El artículo 62 del RD exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero -o en una página web que cumpla determinados requisitos.

El artículo 64.1 del RD dice: ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

8. Los artículos 72 y siguientes del RD regulan la evaluación de la idoneidad y de la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.5, 6 y 7 de la LMV. El artículo 79 bis 5 obliga a las entidades que presten servicios de inversión a asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes.

' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente [...] , en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente ' o posible cliente.

' (artículo 79 bis 6 LMV).

' Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente [...] que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él ' (artículo 79 bis 7 LMV).

9. La falta de prueba del cumplimiento de los deberes legales de información En las actuaciones consta un test de conveniencia -no de idoneidad- de la demandante. Tiene fecha de 7 de diciembre de 2009, 12,10 horas, es decir, un minuto antes de la emisión de la primera de las órdenes de compra. El test hace constar que la actora tiene educación primaria o básica, nunca ha trabajado en el sector financiero y ha invertido en productos sin riesgo y con riesgo de rentabilidad, los dos productos que el test indica como aptos para la Sra. Lourdes .

No se acredita ninguna otra información a la clienta que la contenida en las órdenes de compra.

La orden de 2009 no describe las características de las participaciones preferentes ni sus riesgos. Se limita a indicar que el perfil del producto es conservador y que está indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. En esa misma ubicación y en caracteres semejantes, las dos órdenes de compra de 2011 hacen constar que el perfil del producto es agresivo y está indicado para inversores que busquen la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades. Añaden, en el párrafo encabezado con la rúbrica gastos de la operación (según tarifas a disposición del ordenante), que la inversión no resulta adecuada con el resultado del test de conveniencia, pese a lo cual, la ordenante la autoriza.

La distancia entre lo que dice la entidad demandada que hizo, en materia de información a la clienta, y lo que la LMV le obligaba a hacer es considerable. Como ha declarado el TS, no son relevantes este tipo de menciones introducidas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista' (por todas, SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 244/2013, de 18 abril ), 10. La carga de probar que se entregó la información necesaria pesa sobre el banco, por constituir la obligación sustantiva a su cargo; por tratarse de un hecho positivo -frente al hecho negativo de la falta de información, de prueba imposible-, y por el principio de facilidad probatoria ( artículo 217.7 de la Ley de enjuiciamiento civil, LEC ).

Pese a lo afirmado en el recurso, no se ha acreditado en el juicio el cumplimiento del deber del banco en el momento en que debió posibilitarse al cliente la contratación con el debido conocimiento de causa. La información posterior alegada por la apelante, relativa a los rendimientos del producto financiero, con una finalidad fiscal, ni se dio en el momento oportuno ni contenía los datos sobre las características y los riesgos de las participaciones preferentes.

El motivo de recurso debe desestimarse.

11. Sobre el nexo de causalidad Catalunya Banc alega la improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios no solo por no haber incumplido sus obligaciones -cuestión ya examinada-, sino también porque faltaría el nexo de causalidad.

Según la demandada, el daño sufrido por los demandantes no es consecuencia de la actuación de Catalunya Banc, sino de la crisis económica, imprevisible e inevitable.

Sin embargo, el juzgado no condena a la demandada por la pérdida de valor de los productos, que pudiera tener por causa la crisis económica. El título jurídico de imputación al banco de la responsabilidad por los daños sufridos por la demandante, como consecuencia de la pérdida de valor de los productos, es el incumplimiento del estándar de diligencia y de información, completa, clara y precisa, que le era exigible cuando propuso a la Sra. Lourdes la adquisición de los productos de riesgo, sin haberle informado de sus características y de su falta de coherencia con su perfil inversor ( SSTS 398/2015, de 10 de julio ; 754/2014, de 30 de diciembre ; 244/2013, de 18 de abril , entre otras).

12. Catalunya Banc aduce también, como causa del daño, la venta voluntaria por la parte actora al FGD de las acciones por las que había canjeado las participaciones preferentes.

No puede acogerse la alegación. La enajenación de las acciones recibidas ha sido el único cauce que ha quedado a los demandantes -convertidos en accionistas forzosos- para recuperar siquiera una parte de la inversión realizada. Esa venta no puede desligarse de la contratación de los productos híbridos ni, por tanto, el perjuicio derivado de esa venta puede desligarse causalmente, como pretende la parte apelante, de la contratación anterior.

Como hemos dicho en casos semejantes, la venta de las acciones no fue un negocio estrictamente voluntario desconectado de la adquisición de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada, sino que se explica solo como respuesta forzada al callejón sin salida en el que se vieron los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la iliquidez sobrevenida, evidenciada por la inviabilidad de la transmisión a terceros en el mercado secundario, por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc, atendida su delicada situación financiera. El perjuicio sufrido no tuvo su causa en la venta de las acciones resultantes del canje, sino en la adquisición, en su día, de las participaciones preferentes.

En consecuencia, la alegación de la apelante ha de desestimarse.

13. Cuantificación de los daños La parte demandada reitera en la apelación su alegación de la contestación a la demanda, conforme a la cual, deben en todo caso deducirse de la indemnización objeto de condena los rendimientos obtenidos por la Sra. Lourdes de las participaciones preferentes, en concreto, 428,89 euros.

La cuestión ha sido reiteradamente discutida en este tribunal, con pareceres no siempre unánimes de sus integrantes. El claro tenor de la reciente STS 81/2018, de 14 de febrero , determina el cambio de criterio de la sala. Dicha STS cita la STS 613/2017, de 16 de noviembre : ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla «compensatio lucri cum damno» significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional. Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes».' 14. La STS 81/2018 declara: 'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste [...]'.

'Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

'[...] no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad financiera. La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial. En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte.' 15. El perjuicio sufrido incluye tanto el daño emergente como el lucro cesante. Sin embargo, en el caso que examinamos, la demandante no alegó siquiera cuál habría sido, en su criterio, la ganancia que hubiera obtenido con el importe de la inversión, de no haber adquirido las participaciones preferentes. Por tanto, estimaremos la petición de la parte demandada de restar del importe de la condena la suma de 428,89 euros.

16. Costas Estimado en parte el recurso de apelación, no procede imponer las costas de la segunda instancia ( artículo 398.2 LEC ).

Sin embargo, se mantiene la condena en costas de la primera instancia, puesto que la demanda ha sido estimada sustancialmente (en el 97,2 por ciento de la cuantía reclamada). Al igual que el juzgado, debe aplicarse la regla general en la materia, que es la del vencimiento ( artículo 394.1 LEC ).

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación de CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada, el 22 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cornellà de Llobregat , en el juicio ordinario número 297/2015, instado por doña Lourdes , ha contra CATALUNYA BANC, S.A.

Revocamos la sentencia del juzgado exclusivamente en el sentido de fijar en 14.914,51 euros el principal que debe pagar la demandada a la Sra. Lourdes .

Confirmamos la sentencia del juzgado en le resto de pronunciamientos.

No se imponen las costas de la segunda instancia.

Devuélvase el depósito prestado para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de de casación por interés casacional (si el recurso presenta este interés, conforme a derecho) y recurso extraordinario por infracción procesal, este último si se presentara conjuntamente con el primero. En su caso, han de interponerse ante esta Sección, en el plazo de 20 días, con la constitución del depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiera de fundamentarse el recurso en infracción del ordenamiento jurídico catalán, podría formularse recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Cassació de Catalunya, o por falta de esta jurisprudencia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.