Sentencia CIVIL Nº 111/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 942/2016 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA nº 111/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Angel Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000
Modificación Medidas nº 858/2015
Rollo de Apelación n º 942/2016
En la Ciudad de Cádiz a 5 de Marzo de 2018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante DOÑA Leticia , representado
por la Procuradora Sra. Heredia Losada y asistida por la Abogada Sra. Martínez Blanca y como parte apelada
D. Luis Francisco , representado por el Procurador Sr. Rosa Lería y asistido por el Abogado Sr. Velasco
Sánchez, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis de Diego Alegre que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de mayo de 2016 se dictó Sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 858/2015, que desestimaba la demanda interpuesta por la representación procesal de D. ª Leticia frente a D. Luis Francisco , imponiendo a la misma las costas.



TERCERO.- Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación de la parte demandante Sra. Leticia , recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, omisión en la resolución de lo solicitado, con imposición de costas de contrario. Conferido traslado a la parte demandante la misma se ha opuesto al recurso y solicitado la desestimación de la resolución recurrida y solicitó además la condena al pago de las costas.



CUARTO.- Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª . habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. Luis de Diego Alegre.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la decisión del juez a quo de denegar la modificación de las medidas adoptadas en su momento, solicitando en concreto en el recurso la declaración de la obligación de que el demandando abone el 50% de los gastos extraordinarios. El recurso explica el motivo de la reclamación destacando que no estaba previsto cuando se firmó el convenio una serie de circunstancias que ahora acontecen, como la necesidad de pago de carreras universitarias, destacando que es necesario de forma previa un pronunciamiento judicial firme que haga de título ejecutivo del que ahora la apelante carece. Por ello solicita que se declare de forma expresa la obligación antes citada.

El recurso ha sido contestado de contrario oponiéndose al mismo y solicitando la confirmación de la resolución recurrida alegando que no se han alterado las circunstancias que determinaron la adopción de las medidas cuya modificación se pretende. Además alega que debió acudirse a un procedimiento no declarativo sino de ejecución, como señala la resolución recurrida. Pide la confirmación de la resolución recurrida y la condena en costas.



SEGUNDO.- Como hemos dicho esta Sala en resoluciones como la sentencia citada en la resolución recurrida de 19 de enero de 2010 o la más reciente de 21 de julio de 2016, dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los art 1252 del Código Civil y los art. 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los arts. 90, 91, 100 y 101 del Código Civil del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación, sobre todo y muy especialmente, cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes. Si en los procesos ordinarios de modificación recae la carga de la prueba de la alteración esencial de las circunstancias en la parte que ejercita la acción, en aquellos que, como acontece en el caso de autos, las medidas fueron convenidas por pacto libremente concertado, la obligación de probar no se puede en modo alguno hacer recaer sobre la parte demandada.

Numerosa jurisprudencia como la expresada en la Sentencia del Tribunal Supremo 27 octubre de 2015, o en la más reciente de 3 de febrero de 2016 destacan la necesidad de justificar un cambio de circunstancias que justifique la solicitud de modificación de las medidas .



TERCERO.- En este caso debemos de concluir que la apelante no ha ajustado su demanda al procedimiento adecuado, ya que es cierto que ni pide una modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio, ni acredita la variación de circunstancias lo que bastaría para desestimar el recurso.

En realidad solicita que se dicte un pronunciamiento declarativo que ya tiene, aunque es cierto que el convenio aceptado por las partes que regía el divorcio entre los mismos no hace un pronunciamiento expreso sobre los gastos extraordinarios de los hijos.

Como hemos resuelto en otras ocasiones en los que se ha producido la omisión del apartado gastos extraordinarios en un convenio regulador de separación o divorcio, como en el Auto de esta Sala de 1 de abril de 2011 es innecesario acudir al procedimiento declarativo como el presente. En dicha resolución decíamos que 'S e invoca por la parte apelante que ni en la sentencia de separación ni en la de divorcio se hace alusión alguna a dichos gastos extraordinarios, más como tiene declarado reiteradamente esta Sala con independencia de que se soliciten expresamente es claro que la resolución que determine lo alimentos debidos ha de puntualizar el régimen de asunción de los gastos extraordinarios que por lo propio han de ser asumidos al cincuenta por ciento por ambos cónyuges sin necesidad de petición expresa.'.

Dicho de otra manera, los progenitores deben de contribuir salvo que se diga otra cosa, lo que no sucede aquí, a soportar la mitad de los gastos extraordinarios que generan los hijos y que escapen de aquello que de ordinario está previsto y cubierto con la pensión de alimentos ordinaria. Es por ello, que pese a la insistencia del recurso, este procedimiento no es necesario y para reclamar el 50% de los gastos extraordinarios, que se supone que debe acudir al procedimiento de ejecución correspondiente, donde se podrá discutir la calificación o no de un gasto en el concepto de extraordinario ( art. 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o simplemente plantearse la reclamación dineraria concretas.

En todo caso y dicho la anterior no procede estimar el recurso y debemos confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio.

Es la solución adoptada en este caso por no apreciarse las circunstancias aludidas en la interposición del recurso.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. ª Leticia , contra la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 858/2015, confirmando dicha resolución y ello sin imponer a ninguna de las partes las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación un recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con uno extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha.

Doy fe.