Sentencia CIVIL Nº 111/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 681/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00111/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2016 0015492
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000681 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000629 /2016
Recurrente: Clemente
Procurador: CESAR AYLLON ROMERA
Abogado: JUAN JOSE ESPINAL RICOTTI
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Apolonia
Procurador: MARIA CATALAN AROCA
Abogado: CRISTINA REMON PEREZ
SENTENCIA NÚMERO: 111/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En ZARAGOZA, a veintisiete de Febrero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 629/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6

de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 681/2017, en los que
aparece como parte apelante, D. Clemente , representado por el Procurador de los tribunales, D. CESAR
AYLLON ROMERA, asistido por el Abogado D. JUAN-JOSÉ ESPINAL RICOTTI, y como parte apelada, Dª.
Apolonia , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA CATALÁN AROCA, asistida por la
Abogada Dª. CRISTINA REMÓN PÉREZ, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , y,

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 8 de Septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio formulada por Apolonia frente a Clemente se declara la disolución del matrimonio por causa de divorcio, con los efectos legales inherentes a esta declaración.

Como medidas con respecto a los hijos, se adoptan las siguientes: 1. Se atribuye la guarda y custodia en ejercicio exclusivo del menor Jon a la madre, sin perjuicio de la autoridad familiar conjunta de los dos progenitores.

2. Visitas del padre. Un domingo al mes de 10 a 20 horas en Zaragoza. No se fija régimen de vacaciones, en las circunstancias actuales.

3. Pensión de alimentos para Julia y Jon : 100 euros al mes a cada uno, con revalorización anual automática, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en cuenta bancaria de la madre.

4. Se acuerda el cierre de frontera para Jon y la salida de España requiere autorización judicial.

Se declara la liquidación del régimen económico matrimonial. No procede condena en costas.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante y al Ministerio Fiscal que presentaron dentro del término de emplazamiento, sus respectivos escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 21 de Febrero de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Clemente la sentencia de 8/9/2017 .

Son motivos de recurso error de hecho y derecho en lo relativo a: a) no fijación de régimen de vacaciones interesado por ambos progenitores y para el que no debe ser obstáculo la forma precaria de vivir del padre; b) fijación de pensión de alimentos a favor de la hija Julia , mayor de edad, que no estudia ni trabaja y a favor del hijo Jon , al que por falta de ingresos solo puede pagar 45 euros al mes; c) cierre de fronteras para el hijo Jon no solicitado por ninguno de los progenitores.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio en 1994, fruto del cual fue el nacimiento de tres hijos en 1995 (mayor de edad, no conviviente con la madre e independiente económicamente), 1998 (mayor de edad, conviviente con la madre, que no estudia ni trabaja, pero es dependiente económicamente) y 2013 (menor de edad).

Para resolver el presente recurso es preciso recordar la función protectora de los menores que por ley tiene el Ministerio Fiscal ( art. 749 LEC , art. 3 Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal).



TERCERO.- Sobre la pensión de alimentos la ofrece el apelante solo para un hijo y por importe de 45 euros al mes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 02/03/2015 (con mención de la sentencia de 12/02/2015 ) que analizó un supuesto de suspensión de la obligación del padre de prestar alimentos a su hijo por hallarse en situación de absoluta pobreza prolongada en el tiempo (percibiendo, a su vez, alimentos de sus progenitores, con los que convivía y satisfacían sus necesidades) afirmó: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ... y lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

En el presente supuesto, según se desprende de la consulta de vida laboral del apelante, ha sido capaz de encontrar y desarrollar actividad laboral con habitualidad, siendo más de 3.800 los días en que ha estado de alta en la Seguridad Social, por los que la situación de desempleo oficial alegada, de persistir, todo apunta a que será transitoria, pero es que se debe destacar que reconoció en el acto de la vista la ejecución de trabajos no oficiales (venta ambulante, recogida de chatarra) que al menos le están permitiendo satisfacer sus necesidades básicas.

Por todo ello la pensión a fijar debe establecerse en los límites del denominado mínimo vital para los hijos, tanto la mayor (respecto de la que de no estimar el apelante aplicable el art. 69 CDFA, desde luego no ha quedado probado no sea acreedora de los alimentos del art. 142 CC ) como para el menor, a cuya satisfacción debe el padre proveer, cuidando responsablemente de procurarse los medios que la posibiliten, estimando esta Sala ajustada la de 200 euros al mes fijados en la resolución recurrida.



CUARTO.- En relación a las estancias en vacaciones , el Ministerio Fiscal interesó en el trámite de conclusiones que las mismas quedaban supeditadas a la acreditación por el padre de disponer de una vivienda adecuada para pernoctar el menor y de algún trabajo remunerado para satisfacer las necesidades del menor durante tales estancias. En definitiva, el Ministerio Fiscal pretendía asegurarse de que durante las estancias con el padre el menor tuviera asegurado su sustento, habitación, vestido, asistencia médica... (art. 65 CDFA).

En análogos términos la sentencia ahora recurrida no fijó régimen de estancia en vacaciones hasta que el padre probara que trabaja y tiene una vivienda adecuada para atender a su hijo. Y esta Sala comparte una resolución cuya fundamentación no es otra que la protección del superior e indisponible interés del menor y que no impide el mantenimiento de contactos padre e hijo un domingo al mes.



QUINTO.- En relación a la medida de cierre de fronteras con respecto al menor que precisará de autorización judicial para salir de España, destacar que afecta por igual a ambos progenitores y está justificada.

Establece el párrafo 3º del art. 158 del Código Civil que el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular,... la prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

Es una medida legal que tiene por objeto evitar una sustracción internacional de menores en territorio español, definida de este modo tanto si se realiza por uno de los progenitores como por una tercera persona con su autorización, y se adopta teniendo en cuenta el interés de los hijos menores, que tiene prioridad a los intereses de los progenitores.

Y la finalidad de evitación de un riesgo de sustracción del menor, excluye una prueba plena y una certeza absoluta sobre el proyecto de llevarla a cabo, bastando la apreciación de unos indicios de probabilidad o verosimilitud, en definitiva, siendo lo habitual que se acuerde con ausencia de prueba directa, que no debe extrañar por no tratarse de datos a los que suela acompañar su exteriorización publica.

La juez de instancia ha adoptado la medida atendida la petición del Ministerio Fiscal justificada fundamentalmente por la falta de arraigo del padre en España (vive solo, alejado de sus hijos, sin trabajo y sin recursos conocidos), lo que es extensible a la madre por cuanto los otros dos hijos son mayores de edad y por el arraigo del menor en territorio nacional, todo ello para evitar una eventual extracción unilateral del menor de España por cualquiera de sus progenitores. Y en base a tales razones, debidamente valoradas, se ha acordado un cierre de fronteras que, en el marco delimitado por los antecedentes del caso, atendida la relación entre los progenitores, la corta edad del menor y los intereses en juego, no se tiene por arbitrario, al someterse la salida de los menores de España a la autorización judicial.



SEXTO.- Por la naturaleza de los intereses en conflicto no se imponen costas.

VISTOS los preceptos legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Clemente contra la sentencia de 8/9/2017 a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin imposición de costas procesales causadas.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº. 4899), en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.