Sentencia CIVIL Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1153/2017 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 111/2019

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. MARIA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a veinte de febrero de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1153/2017, los autos de Procedimiento Ordinario 484/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Roquetas de Mar , entre partes, de una, como parte apelante UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª MARIA DOLORES FUENTES MULLOR y dirigida por el Letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GOMEZ y de otra, como parte apelada Nicolas, representada por la Procuradora Dª LAURA CONTRERAS MUÑOZ y dirigido por la Letrado Dña. RAQUEL GAMEZ AGUILAR .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha seis de junio de dos mil diecisiete, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora DÑA. LAURA CONTRERAS MUÑOZ, actuando en nombre y representación de D. Nicolas, contra UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por la Procuradora DÑA. MARIA DOLORES FUENTES MULLOR:

-. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo prevista en la estipulación segunda del contrato de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario otorgado por las partes en instrumento público de fecha 6 de mayo de 2009, con la siguiente redacción: 'El tipo de interés aplicable al prestatario, sólo podrá ser inferior al 3,50 por ciento nominal anual durante el periodo de amortización, como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, pueda resultar inferior al 2,90 por ciento nominal anual'; y, en su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir al actor las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula nula desde la fecha de celebración del contrato, incluidas las devengadas durante la tramitación de este procedimiento, incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda.

-. NO HA LUGAR a la declaración de nulidad de la cláusula por la que se establece el tipo de interés de demora.

Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales '.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Unicaja Banco SAU interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba; la infracción del artº 319 de la Lec en relación con el artº 143, 3 del Reglamento Notarial y con la S.T.S (Sala civil) nº 171/2017 de 9 de marzo de 2017, así como la conculcación del artº 24,1 de la C.E sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación a la motivación de la sentencia. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso Nicolas contra Unicaja Banco SAU en el ejercicio de la acción de nulidad de condición general de contratación, y reclamación de cantidad. Se fundamentaba en el préstamo hipotecario de 6 de mayo de 2009 en el que se subrogó por un capital de 101.500€ que debía amortizarse en 30 años. El préstamo en cuestión lo concertó con el Monte de piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén. Entre otras cláusulas se pactó una cláusula suelo del 3,50% de interés, que al tiempo de la concertación del contrato era muy superior al aplicable. Además no hubo negociación, por ello no se incluyó un límite máximo a la variación del tipo de interés. No se le facilitó en ningún momento la escritura hipotecaria en la que se subrogó, ni la oferta vinculante o folleto informativo. Por la falta de información y el incumplimiento de los controles de transparencia era procedente la nulidad de la cláusula suelo. También resultó abusivo el interés moratorio pactado por superar en cuatro veces el interés legal.

En definitiva, concluía suplicando la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, así como la nulidad del interés moratorio con la subsidiaria integración del interés legal aumentado en dos puntos.

La demanda se admitió a trámite y fue emplazada la entidad demandada, que formuló su escrito de contestación. En relación con la abusividad de la cláusula interpretaba la doctrina del T.S en la sentencia de 9 de mayo de 2013, en el sentido de que superado el doble control de transparencia sería lícita. De la redacción de las escrituras se infería que la cláusula suelo era un elemento definitorio del contrato. Además la cláusula suelo no estaba insertada de forma conjunta con la cláusula techo, ni se incluía en una abrumadora cantidad de datos. Asimismo la entidad tenía a disposición de los clientes una página web con un simulador de hipotecas, y los operarios de la entidad habían mantenido diversas reuniones informativas con el cliente. Se oponía también a la nulidad de la cláusula, conforme a la doctrina de las Audiencias provinciales. En el mismo sentido discrepaba de la retroactividad de la declaración de nulidad según la doctrina del T. S y las Audiencias Provinciales. Por último aducía la infracción del artº 219 de la Lec, en cuanto se había cuantificado de forma incorrecta lo reclamado en la demanda, pues no consistía en una simple operación aritmética. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes y finalmente el Juzgado estimó la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-El error en la apreciación de la prueba y la infracción de preceptos legales, son los motivos alegados en el recurso que nos ocupa y que se pasan a desglosar seguidamente.

El T.C al interpretar el artº 24 de la C.E en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente para afirmar su relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso- SS 55/2001 de 26 de febrero, 29/2005 de 14 de febrero y 211/2009 de 26 de noviembre- declarando que se produce cuando las resoluciones judiciales parten de un dato fáctico indebidamente declarado como cierto; así como que el error debe ser 'patente', o lo que es lo mismo inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia ( S.T.S 19 de marzo de 2014 ROJ ).

La Juez de instancia ha valorado todas las pruebas, y lo ha hecho conjuntamente y conforme a la sana crítica, concluyendo con la estimación de la demanda. Mantendremos las mismas conclusiones porque son ajustadas a derecho.

El día 6 de mayo de 2009 la actora concertó con Unicaja un contrato de préstamo por un capital de 101.500€, que debía amortizarse en 30 años. Entre otras estipulaciones se pactó una cláusula suelo, concluyendo la tercera bis que: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50% nominal anual'.

La cuestión sometida a esta alzada ha sido resuelta por la Sala, siendo numerosas las resoluciones recaídas, y que además afectan a la misma entidad, así, S.S. AP de Almería Sección 1ª de 10-1-2016 RAC 830/2016; 17-1-2016 RAC 832/2015; 20-12-2016 RAC138/2016; 4-11-2014 RAC 163/2014; 21-1-2016 RAC 204/2015; y recientísimas como la de 4 de Septiembre de 2.018, RAC 212/2018 y RAC 189/2018.

Mantenemos el mismo criterio, conforme a los siguientes argumentos:

Según la demandada la cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación por la entidad al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario. Esta afirmación no resulta acreditada con la actividad probatoria desplegada. Así la reiterada STS de 9 de mayo de 2013, señala las circunstancias concurrentes para negar la transparencia de la cláusula: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, c) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, e) ..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'. Estas se reproducen en el caso de autos, la cláusula esta enmascarada en el apartado de cargas, sin destacar y sin fijar techo, lo que es indudable produce un evidente desequilibrio, tampoco se prueba una negociación individual, ni simulaciones de otros escenarios, las consideraciones de la recurrente son meras alegaciones que no desvirtúan la valoración del Juez 'a quo'. Por consiguiente, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado en cuanto que, la practicada, no ha acreditado que la cláusula hubiera superado el doble control de transparencia y hubiera sido aceptada por el consumidor con pleno conocimiento de su contenido y trascendencia. En resumen, no se demuestra que la actora tuviera una compresibilidad real de los efectos económicos de la asunción, con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de la cláusula suelo inserta dentro de préstamo hipotecario. Igualmente, habrá que concluir que, de la escritura pública suscrita ante notario, tampoco resulta la comprensibilidad real del conjunto de las obligaciones económicas contraídas. Esta Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación a la estimación de la pretensión deducida, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

Sentado lo anterior, obiter dicta, es obligado hacer referencia a la muy reciente STJUE de 21-12-2016, que dispone: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'. Evidenciándose que, es contraria a la directiva la doctrina del TS por la que, solo podrán reclamarse, una vez declara nula, las cantidades indebidamente cobradas por mor de la aplicación de una cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013, es decir el Tribunal europeo deja sin efecto la retroactividad limitada a la fecha referida.

El art. 4 bis de la LOPJ dispone: ' 1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes.'. Por consiguiente las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario pueden dejar sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional. Resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18- 7- 17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11-17, 24-11-17 y 21-12-17.

Lo que antecede no queda desvirtuado por el hecho de que en la escritura de préstamo figuren una serie de comprobaciones y advertencias especiales realizadas por el notario autorizante, respecto al hecho de que el proyecto de escritura hubiera estado a disposición de la parte prestataria durante tres días hábiles anteriores a este otorgamiento, y que no existían discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras de esta escritura. Como queda dicho, no consta que haya mediado una negociación individual y que el actor tuviera un conocimiento cumplido del alcance concreto de asumir la cláusula que nos ocupa.

Además éstas últimas consideraciones no infringen lo dispuesto en el art. 319 de la LEC, en relación con el 143.3 del Reglamento Notarial, respecto a la prueba plena de los documentos públicos intervenidos o autorizados por notario, pues el contrato de préstamo hipotecario sigue gozando de la fuerza de los documentos públicos, pero no acredita como tal que la cláusula en cuestión se hubiera pactado en la forma y con los criterios exigidos por la doctrina jurisprudencial ya expuesta. 'En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por ello solo, sin protocolo de actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. ( S.T.S. 8 de Septiembre de 2.014 ROJ 3903/2014.

Se desestima, por tanto, el motivo del recurso.

TERCERO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo relativo a la falta de fundamentación de la sentencia.

La sentencia de esta sala de 11 de mayo de 2005 ( RJ 2005/3992) cita la del T.C de 14 de enero de 1991(RTC 1991/1) que afirma que ' la motivación de la sentencia supone una acto incardinado en la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable'. Pero también hay que tener en cuenta que el T.C en su sentencia de 25 de junio de 1992 (RTC 1992/101), explicita 'que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate', ( S.T.S 957/2006 de 6 de octubre R.J 2007/701).

En el caso que nos ocupa el Juez de instancia ha redactado su sentencia dando una respuesta pormenorizada a todas las cuestiones planteadas por las partes. Por ello ha cumplido debidamente su deber de motivación, conforme al artº 218 de la Lec, y las exigencias de la doctrina constitucional en interpretación del artº 24 de la C.E.

Se desestima el motivo del recurso y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398,1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 6 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Mixto nº 1 de Roquetas de Mar en el Procedimiento Ordinario nº 484 de 2016, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.