Sentencia CIVIL Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 762/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00111/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 42 1 2018 0002949
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000762 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000456 /2018
Recurrente: BANKIA S.A
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Teodoro , Estela
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 111
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ
En PALMA DE MALLORCA, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 456/2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 762/2018, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A, representada por el
Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS y asistida por la Abogada Dª MARIA JOSE

COSMEA RODRIGUEZ; y como parte apelada, D. Teodoro y Dª Estela , representados por el Procurador
de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por la Abogada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 10 de julio de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Teodoro y Dª Estela , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKIA S.A. con Procuradora Sr. Jañez Ramos, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 12 de diciembre de 2012, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de los demandantes D. Teodoro y Dª Estela , -quienes, como prestatarios, en fecha 12.12.2.012, suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad Bankia SA-, reclaman la nulidad de la cláusula suelo contenida en dicha escritura por considerarla abusiva, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, con sus consecuencias de reintegro de cantidades percibidas en exceso.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula de limitación de tipo de interés a un mínimo del 3,750% (cláusula suelo) contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario antes indicada. Fueron objeto de controversia el determinar si dicha cláusula supera los controles de incorporación y transparencia, y si el hecho de que se interpone la demanda con posterioridad a la cancelación anticipada del préstamo impide que esta acción pueda prosperar por falta de objeto.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada en petición de nueva sentencia que desestime la demanda, por cuanto alega que tal cláusula supera los controles de incorporación y transparencia, y que la cancelación anticipada supone una falta de objeto que impide pueda prosperar la acción, o una confirmación o acto propio expresivo de una conformidad con el contrato.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Son hechos relevantes admitidos por ambas partes que el préstamo hipotecario que nos ocupa fue cancelado anticipadamente a petición de los prestatarios en escritura de 18.09.2.017 y que los demandantes son consumidores y que se trata de una condición general de la contratación.



SEGUNDO .- EFECTOS DE LA CANCELACIÓN ANTICIPADA. DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS.

Al haberse cancelado anticipadamente el préstamo con anterioridad a la interposición de esta demanda, la representación de la demandada alega que el procedimiento carece de objeto, y en consecuencia, la actora carece de acción para instar la nulidad de la cláusula, que, al tiempo de presentar la demanda, ya no existía; cita sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz y de Jaén; son de aplicación los artículos 1.309 y 1.311 del Código Civil , porque tal amortización anticipada implica una válida confirmación del contrato, e implica de modo tácito una voluntad de renunciar al ejercicio de esta acción de nulidad.

Esta cuestión ya fue tratada en la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2.017 , en el sentido de que tal cancelación anticipada del préstamo no implica renuncia alguna a esta acción de nulidad, de modo que compartimos la acertada fundamentación de la sentencia de instancia. No apreciamos óbice de ningún tipo que impida la reclamación de la devolución de las cantidades, que vigente el contrato, fueron cobradas indebidamente por la entidad bancaria dada la nulidad de tal cláusula. Cabe recordar que la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 , resuelve definitivamente la cuestión controvertida relativa a la limitación de efectos temporales de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y ha dictaminado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 9 de mayo de 2.013 se opone a la normativa comunitaria de protección de consumidores porque no se puede limitar en el tiempo los efectos de una declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Asimismo, tal interpretación no concuerda con el contenido del artículo 1.303 del CC .

La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Las limitaciones temporales o a la retroactividad que indicaba la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2.013 y otras posteriores, ha quedado desautorizada por la doctrina del TJUE.

Aparte de ello, el epígrafe 70 de dicha resolución atribuye al propio TJUE la potestad para decidir acerca de la limitación en el tiempo de los efectos de una cláusula abusiva, y en el 69 la procedencia de establecer plazos razonables de prescripción acordes con el principio de seguridad jurídica. La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta.

Esta Sala considera que no habiendo transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1.964 del CC , los demandantes podían reclamar los efectos de la nulidad contractual aunque el contrato se hubiere consumado.

De idéntico modo se pronuncia la SAP de Asturias, Sec 6, de 21 de julio de 2.017 , en un supuesto en que se reclamaba la pérdida sobrevenida de objeto conforme al artículo 22 LEC , y en el que, al igual que en el supuesto enjuiciado, los prestatarios habían abonado el capital pendiente, refiere que no cabe ' soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible, que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016 , de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.' La representación de la parte demandada ha alegado un conjunto de sentencias a favor de sus tesis, que tienen en cuenta el principio de seguridad jurídica para limitar los efectos de una declaración de nulidad, en especial las SAP de Badajoz de 6 de abril y 25 de mayo de 2.017 . Ello pone de relieve que no existe unanimidad entre las Audiencias Provinciales sobre la cuestión, pero esta Sala considera que la aplicación de la doctrina contenida en la STJUE al caso concreto conlleva que la consumación del contrato de préstamo ante el pago por el prestamista de la total suma debida no impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1.964 CC . En el supuesto enjuiciado se ha ejercitado la acción durante dicho plazo.

En la sentencia de esta Sala de 9 de noviembre de 2.017 , se hace constar que no es oponible la doctrina de los actos propios precisamente por tratarse de un supuesto de nulidad radical, y por aplicación de la doctrina del TJUE, que parte del principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de haber conocido dicha cláusula. El simple abono por el consumidor de lo que en base a dichas cláusulas declaradas nulas, por abusiva, le competía según el contrato, no puede ser considerado como convalidante, pues tampoco cabe considerar dicho abono como acto volitivo del que se derive de forma indudable e inequívocamente su decisión de renunciar al ejercicio de la nulidad, pues para tener voluntad de renunciar, se precisa también tener conocimiento claro y preciso de la causa que, determina la nulidad, y no es el caso, pues el pago no tenía otra finalidad que cumplir con el contrato para evitar que la contraparte pueda instar la resolución por incumplimiento o accionar para reclamar la cantidad que considera debida. En similar sentido, SSAP de Murcia 21-09-2.017 y Badajoz, 12-09-2.017 .

Por tanto, no puede haber actos propios en una cuestión que era desconocida por los clientes, y en escrituras firmadas sin la información necesaria al consumidor e impuestas al mismo, y no es hasta asesorarse, y en atención a la doctrina jurisprudencial dictada entre tanto, cuando el consumidor pudo tener conocimiento suficiente sobre la cuestión.

Se ratifica la argumentación de la sentencia de instancia y se desestima dicho motivo del recurso.

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso.



TERCERO .- Aspecto esencial del fondo de la controversia es determinar si la cláusula de limitación de tipos de interés, tipo suelo-techo, recogida en la escritura, cumple con el doble control de transparencia.

Es un hecho concordado la existencia de dicha cláusula suelo-techo del 14% y 3,750%, en un contrato de préstamo para adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios, de profesión funcionarios de los Ministerios de Sanidad y Defensa, en un préstamo de 60.000 euros a amortizar en 240 meses, a un interés fijo del 3,750% el primer año y Euribor a un año más dos puntos para el resto del plazo.

La actora en su demanda alega que la escritura se firmó sin negociar, y los demandantes se limitaron a aceptar las condiciones que el BMN les impuso; no se les proporcionó explicación motivada sobre su contenido, ni se les permitió negociar el préstamo; la demandada no cumplió con sus deberes de información y transparencia; la actora no fue consciente de que se incluía la mencionada cláusula, dado que si la entidad demandada, ni el Notario que otorgó la escritura le advirtieron de dichos extremos, ni siquiera la mencionaron antes y después del acto de la firma, al no conocer la existencia de dicha cláusula, no comprendieron la consecuencia de dicha limitación; no recibió explicación de la demandada ni folleto informativo, ni la oferta vinculante, tampoco pudo revisar la minuta tres días antes del otorgamiento de la escritura; y que en la escritura se dio un tratamiento impropiamente secundario a la cláusula.

La demandada alega que supera el control de transparencia, y alude al documento de información personalizada FIPER, y su resalte en el anexo 2, así como las advertencias contenidas en la escritura notarial.

La sentencia de instancia, tras una exhaustiva referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, considera que la cláusula no supera el doble control de transparencia, y estima íntegramente la demanda.

Como argumentos más relevantes refiere: ' De la documental aportada por la actora no queda probado que se cumpliera con el indicado proceso informativo, la entidad bancaria no ha aportado prueba alguna relativa a que se entregara al cliente ningún folleto informativo con carácter previo a la suscripción del préstamo hipotecario, ni explicativo de su funcionamiento, ni tampoco que le hubiera informado de su derecho a examinar la escritura tres días antes de la firma ante Notario, ni prueba siquiera que el Sr. Notario, al margen de leerles la escritura les hubiera informado expresamente de que el préstamo contenía una cláusula suelo y las repercusiones que ello comportaba, pues no hay mención explícita y expresa al respecto en la escritura. Tal situación permite concluir que no se respetaron los requisitos legales de incorporación al contrato y que es posible declarar abusiva la cláusula por falta de transparencia.

Pero es que además, aunque consideráramos que la misma ha sido debidamente incorporada al contrato, es preciso analizar, como hemos visto, el grado de conocimiento que de la misma tenía el consumidor y de sus consecuencias jurídicas y económicas durante la vida del préstamo, y nuevamente aquí falla la entidad bancaria. Nada se ha probado de la información concreta y específica que al respecto se hubiera suministrado a los clientes. No consta ni se prueba, ni siquiera se alega que se haya realizado al actor con carácter previo a la oferta y celebración del préstamo simulaciones de escenarios diversos ni que se les haya ofrecido información específica sobre el coste comparativo con otros productos de la entidad financiera o sobre el comportamiento previsible del índice de referencia al menos a corto plazo. Y la cláusula, aunque puede ser clara en su redacción y fácilmente comprensible de forma aislada, se vuelve oscura al estar enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación las consecuencias que conlleva, de modo que impide al consumidor conocer el alcance del objeto principal del contrato y con ello conocer con sencillez tanto la carga económica que para él supone la incorporación de dicha cláusula como la onerosidad que la misma va a conllevar, haciendo que centre su atención no en la citada cláusula, sino en el diferencial, que es lo que normalmente sirve para decantarse por una oferta u otra, de tal manera que la cláusula suelo convierte de forma sorpresiva para el consumidor un préstamo a interés variable en otro fijo sin poder beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia.................... falta información suficientemente clara de que es un elemento que define el objeto principal del contrato, no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas, y se ubican entre una cantidad abrumadora de datos entre los que se enmascaran diluyendo la atención del consumidor.....'.

Esta sentencia es apelada por la representación de la parte demandada en petición de nueva sentencia que desestime la demanda. Reitera las mismas argumentaciones que en la contestación a la demanda, singularmente la documental del FIPER y las advertencias expresas del Notario en la escritura.



CUARTO .- En cuanto al denominado juicio de transparencia de la cláusula, debemos recordar, tal como señaló esta Sala, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de octubre y 28 de noviembre de 2.017 , que nos hallamos ante una cláusula impuesta, esto es, de las recogidas en el artículo 3.2 de la Directiva, a cuyo tenor, ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión '. Como se señala en el apartado 156 de la STS de 9 de mayo de 2.013 , y en apreciación aplicable a la concreta cláusula objeto de enjuiciamiento, ' es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicio de uso o consumo común, ordinario y generalizado, a que alude el artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno de que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' - lo tomas o lo dejas-. Entre ellos se hallan los servicios bancarios y financieros..' La misma sentencia indica que la carga de la prueba de la existencia de la negociación individual incumbe a la entidad bancaria, pues otra tesis abocaría al consumidora la imposible demostración de un hecho negativo, y que ' la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión ni en su contenido, de tal forma que se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar '. Así se indica en el artículo 82.2 TRLCU al indicar que ' el empresario que afirme que una determinada cláusula no ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba '. Tal como acertadamente se indica en la sentencia recurrida, esta prueba ni siquiera se ha intentado.

Asimismo, el vigésimo considerando de la Directiva 93/13, indica que 'los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas.'.

La tan indicada STS de 9 de mayo de 2.013 , con referencia a la STS de 18 de junio de 2.012 , dice que ' el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil... cuando se proyecta sobre elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado,..... como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica, tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.... Como afirma el IC 2.000, el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa... Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '. Esta doctrina ha sido corroborada, por las STS de 8 de septiembre de 2.014 , 24 de marzo de 2.015 , 25 de marzo de 2.015 , 23 de diciembre de 2.015 y 9 de marzo de 2.017 .

Conforme a esta jurisprudencia, y tal como señala la aludida STS de 9 de marzo de 2.017 : 'el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93, según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. '(El control de transparencia) como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).

3. Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ).

En parecido sentido, las STS de 8 de junio y 7 de noviembre de 2.017 destacan: ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

La doctrina jurisprudencial más reciente, - a modo de ejemplo, las STS de 29 de enero , 11 y 20 de septiembre de 2.018 -, resalta la relevancia de la información precontractual, esto es, ' que en la información precontractual se informe sobre la existencia de este suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el trato principal que merece ' y que ' permita a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula'.

En la STS de 20 de noviembre de 2.018 se indica: '.... el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo......

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

Control de transparencia que como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta.

Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre ); o a la intervención del notario autorizante en la operación, pues dicha intervención no excluye la necesidad de facilitar una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir..., '

QUINTO .- En el supuesto enjuiciado, esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada, comparte la fundamentación de la sentencia de instancia, y llega a la conclusión de que al consumidor le pasó inadvertida dicha cláusula y que no se percató de la carga económica y jurídica que implicaba, al no haberse probado que fue informado conforme a la doctrina jurisprudencial antedicha, y cabe destacar: A) Aunque tal cláusula, atendida su redacción pueda considerarse que supera el control de incorporación, pues la misma puede detectarse con una lectura muy minuciosa del documento, es de redacción clara , no está en modo alguno resaltada, de modo que permita conocer a los consumidores que, a pesar de contratar un interés variable del Euribor más un coeficiente, el mismo puede convertirse en un interés fijo, si tal índice baja sensiblemente, y ello consideramos no es convenientemente resaltado, ni en los impresos, ni en la escritura ni en la oferta previa, con lo cual puede pasar fácilmente desapercibida para los consumidores.

B) No existe prueba alguna de las intensas negociaciones previas que indica la parte demandada, en hecho cuya carga de la prueba le incumbe, según se ha razonado con anterioridad. Por tanto, tampoco existe prueba de si los empleados de la entidad bancaria informaron con toda claridad a los clientes de dicho interés mínimo, que beneficia al banco y provoca que los demandantes difícilmente puedan beneficiarse de bajadas relevantes de los tipos de interés, y conlleve, como así finalmente ha acaecido, que un préstamo teóricamente a interés variable, se convierta en un interés fijo únicamente al alza. Entre tantos datos, no permite al consumidor conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato C) Ausencia de simulaciones. No se ha acreditado su realización, y en modo alguno se explica lo que pasaría en el supuesto finalmente acaecido de considerables bajadas en el tipo de interés variable pactado.

Ello implica que no hay información previa clara y comprensible sobre el coste con otras modalidades de préstamo. Esto es, no hay información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir-, o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

D) La demandada ha aportado una oferta previa vinculante firmada por la actora en la que se contiene dicha limitación, sin especial resalte. En el caso concreto se aprecia la concurrencia de las circunstancias expuestas en la tan aludida STS de 9 de mayo de 2.013 , singularmente la falta de acreditación por la entidad bancaria demandada de la comprensibilidad real de su importancia por los consumidores en el desarrollo razonable del contrato : ' 217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo........, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios ', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.' E) En el caso enjuiciado, el Notario, aparte de la simple lectura de la escritura, efectúa un conjunto de advertencias sobre la cláusula suelo, las cuales ciertamente, están amparadas por la fe pública que conlleva su cargo, esto es, el fedatario público informó expresamente a los consumidores demandantes que existían limitaciones de los tipos de interés, pero, a diferencia del supuesto objeto de la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2.018 , no consta que los ahora demandantes manifestaren a dicho fedatario que habían comprendido la importancia que para la economía del contrato tenía la limitación que el Notario les refirió, o, en otras palabras que el Notario se cerciorase de que los prestatarios habían comprendido el contenido de tal cláusula.

En cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre intervención del Notario, debemos reseñar: - La STS de 22 de mayo de 2.018 indica: ' la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a la firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente' .

- En la STS de 15 de noviembre de 2.017 , se indica, en argumento igualmente aplicable al presente supuesto, que ' la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia........ En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo' - En la STS de 24 de marzo de 2.015 se llama la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

En conclusión, no obra en las actuaciones prueba expresiva de las negociaciones previas al otorgamiento de la escritura habidas entre las partes, ni de la existencia de simulaciones previas, y en este contexto la existencia de advertencias por el Notario, sin que conste en la misma escritura que los consumidores demandantes hubieren comprendido la significación económica y jurídica del contrato, conlleva que no se considere acreditado que se cumpla dicho requisito de transparencia.

Se desestima el motivo del recurso.



SEXTO .- En aplicación del artículo 398 de la LEC , procede imponer a la parte demandada apelante las costas procesales de primera instancia, al haberse desestimado el recurso de apelación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D.

Joaquín María Jañez Baños, en nombre y representación de Bankia SA, contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2.018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma , en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR dicha resolución.

3) Se imponen a la parte actora las costas de esta segunda instancia, con pérdida del depósito constituido para apelar.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.