Sentencia CIVIL Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 543/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00111/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 - Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0006736
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001153 /2017
RECURRENTE: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado: JOSE MUÑOZ PLAZA
RECURRIDA: Rita
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogada: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 111.
En Burgos, a once de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 543 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 1.153/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, el
Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de julio de 2.018 , sobre nulidad cláusula
contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, Dª Rita ,
representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendida por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre;
y, como demandada-apelante, la mercantil 'IBERCAJA BANCO, S.A.' , representada por el Procurador D.
Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. José Muñoz Plaza. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.
JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por Dª. Rita representada por el Procurador la Procuradora Dª ANA MARTA MIGUEL MIGUEL, en sustitución del Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, contra IBERCAJA BANCO, S.A. representada por el Procurador D. EUSEBIO GUTIÉRREZ GÓMEZ, y, en su virtud, 1.- Se declara la NO INCORPORACIÓN Y/O NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en La CLÁUSULA FINANCIERA 3ª bis, apartado (Tipo de interés de la segunda fracción temporal) de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada en fecha 13 de febrero de 2007 ante el Notario Don FRANCISCO J. DAURA SÁEZ (Protocolo núm. 335), así como de su posterior novación prevista en el MANIFIESTAN Y ACUERDAN I del pacto de fecha 24 de septiembre de 2014 y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular: Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo'). Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 13 de febrero de 2007 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. Se condena a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula 'suelo'. Se condena a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

2.- Con expresa imposición de costas a la demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma.

Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 7 de marzo de 2.019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró nula por abusiva la cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 13-02-2007 por la cual se limita la variación del interés ordinario pactado fijando un tipo mínimo del 3,75% anual, y se condena al banco prestamista a reintegrar a la prestataria todas las cantidades cobradas en concepto de interés por la aplicación e tal cláusula, al tiempo que declaraba nulo lo acordado en el contrato de novación suscrito el 24-09-2014 por la cual se suprime el tipo mínimo y el prestatario renuncia expresamente a realizar cualquier reclamación en relación a la citada cláusula y las liquidaciones de intereses. El banco demandado interpone recurso de apelación solicitando la revocación de tal sentencia a efectos que se dicte otra que desestime la demanda, con costas a la demandante, alegando como motivos del recurso, primero, que es válida la renuncia de acciones establecida en el documento privado de novación de 24-09-2014, y segundo, que en todo caso debe reputarse válida la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario por reunir las debidas condiciones de trasparencia. La demanda se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la sentencia de instancia con costas para el recurrente.

Segundo.- En la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes en fecha 13-02-2007 se pactó una cláusula de limitación de la variación del interés ordinario pactado, fijando un tipo mínimo del 3,75% anual, y por documento privado suscrito por las partes en fecha 24-09-2014 denominado contrato de novación modificativa del préstamo hipotecario, se pactó, en la estipulación primera, dejar sin validez ni vigencia el límite mínimo pactado, de tal forma que en lo sucesivo el interés aplicable será el pactado en el préstamo sin aplicación de interés mínimo, y en la estipulación segunda, se acordó dar por válidas las liquidaciones de intereses practicadas, eximiendo al banco de responsabilidad por las mismas, con renuncia a ejercitar cualquier acción que traiga causa de la formalización y clausulado del préstamo. En definitiva, en tal contrato de novación se pactada la supresión del tipo mínimo de la cláusula suelo y la renuncia a reclamar los interese cobrados con anterioridad por la aplicación de la cláusula suelo y el interés mínimo contemplado en la misma.

Lo que se debate en este pleito es la validez de tal renuncia, y si tras el contrato de novación referido es posible que el prestatario entable reclamaciones al banco por razón de la cláusula suelo pactada en la escritura de préstamo hipotecario.

Pues bien, la controversia suscitada debe ser resuelta conforme la doctrina sentada por la Sala Civil del Tribunal Supremo en Sentencias 205/2018, de 11 de abril (recurso de casación 751/17 ) y 489/2018, de 13 de septiembre , así como la doctrina de este Tribunal dictada sobre casos idénticos, lo cual conlleva considerar válido y eficaz el documento privado suscrito el 24-09-2014 denominado de su novación modificativa del préstamo, dando por válida la renuncia de acciones en el mismo contemplada, y por ello desestimar la demanda rectora, lo cual conlleva estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia.

Y en efecto, con independencia que la cláusula suelo inserta en la escritura pública inicial del préstamo hipotecario concertado por las partes pueda considerase nula por ser abusiva, debido a la falta de transparencia, en el sentido que el prestatario consumidor firmó el contrato sir haber sido informado debidamente de su existencia y alcance y sin ser por ello plenamente consciente de la carga jurídica y económica de la misma ( Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ), es lo cierto que el contrato privado suscrito por las partes el 16-09-2015 debe ser considerado válido y eficaz en cuanto que es un contrato de transacción de lo arts. 1.809 y 1.819 del Código Civil , por el cual las partes ponen fin a una situación de incertidumbre jurídica para evitar un litigio, y lo hacen mediante cesiones reciprocas, y así por una parte la entidad prestamista suprime la cláusula suelo o tipo de interés mínimo, que en lo sucesivo deja de aplicarse en el contrato, y por otra parte el prestatario renuncia de forma expresa a toda acción o reclamación con referente a la citada cláusula, y por ello a reclamar las cantidades pagadas con anterioridad por la aplicación de la mentada cláusula suelo. Y para que tal contrato de transacción sea considerado válido y eficaz en Derecho es preciso que cumpla dos requisitos, primero los requisitos de validez de todo contrato y en especial la ausencia de vicio que invalide el consentimiento prestado por el prestatario (violencia, intimidación, dolo o error),que en este caso no ha sido alegado y probado por el prestatario, y segundo que el contrato sea transparente en el sentido que el prestatario consumidor sea plenamente consciente de lo que firma y obre con conocimiento de causa en orden a las consecuencias jurídicas y económicas del acuerdo transaccional. Tal transparencia en el presente caso debe estimarse cumplida por dos razones, la primera por el marco temporal del acuerdo, dado que se trata de un acuerdo firmado en septiembre de 2014, dos años después de la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y cuando la problemática de las cláusulas suelo era de conocimiento general para un consumidor medio debido a la gran repercusión que tal cuestión tuvo en los medios de comunicación, por lo cual debe presumirse que el demandante firmó el contrato sabiendo perfectamente lo que era una cláusula suelo y lo que esta implicaba en el contrato, y la segunda el propio contenido del contrato que es un contrato corto y sencillo, cuyas cláusulas están redactadas de forma clara, sencilla y comprensible, y en especial la que implica la renuncia de acciones sobre la cláusula suelo, debiendo descararse que los acuerdos transaccionales (la supresión del a cláusula suelo y la renuncia de acciones) estén enmascarados, dado que son cláusulas destacadas, y es inverosímil que fuesen desapercibidas para el firmante del contrato, cosa que si puede suceder, y de hecho sucede, cuando se firma una escritura pública de préstamo hipotecario de decenas de hojas escritas en términos técnicos, dentro de las cuales la cláusula suelo aparece enmascarada en un conjunto de cláusulas. En definitiva no es verosímil considerar que el demandante firmase el contrato privado de septiembre de 2014sin ser plenamente consciente de lo que firmaba y sin obrar con conocimiento de causa, es decir sabedor de las consecuencias jurídicas y económicas de los acuerdos transaccionales, debiendo por ello ser estimado el contrato como transparente y valido. Y contra lo anterior no puede oponerse que en este caso no se suscribió por el prestatario una nota manuscrita, pues tal requisito sólo es exigido por la Ley 1/2013 sobre protección del deudor hipotecario cuando en un contrato de préstamo hipotecario se pacta ex novo una cláusula suelo y en el presente caso lo que se acuerda es su supresión para que deje de aplicarse en lo sucesivo. En todo caso las propias sentencias del Tribunal Supremo no exigen como requisito de validez la presencia de dicha nota manuscrita, y este tribunal ha confirmado la validez de contratos similares al que nos ocupa en los que no media dicha nota manuscrita.

Por todo lo expuesto, siendo válido y eficaz el contrato suscrito por la partes en septiembre de 2014, dado que es un contrato de transacción que fue firmado sin adolecer de vicio de consentimiento y además es un contrato transparente, firmado con conocimiento de causa, y habiéndose pactado en el mismo suprimir la cláusula suelo concertada en la escritura inicial del préstamo hipotecario, con renuncia expresa por el prestamista de toda acción de reclamación por razón de la cláusula suelo, lo cual le impide reclamar las cantidades pagadas con anterioridad por razón de la aplicación de la cláusula suelo, debe desestimarse la demanda formulada, sin que para ello sea preciso mayor argumentación que la arriba expuesta, pues la cuestión debatida ha sido resuelta de forma contundente por la jurisprudencia citada, y este tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre casos idénticos, resultando vacua e inútil toda discusión sobre el tema.

Tercero.- En materia de costas, consideramos que no procede imponer a la actora las costas generadas en la primera instancia pese a la desestimación de sus pretensiones, y ello por concurrir la excepción al criterio del vencimiento de serias dudas jurídicas, habida cuenta que cuando se formuló la demanda no se habían dictado las Sentencias del Tribunal Supremo que marcan la resolución de este litigio, e incluso tal Alto Tribunal se había pronunciado dictado sentencia que estimaba nulo el pacto de novación de una cláusula suelo nula de pleno derecho.

La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de las costas procesales generadas en esta alzada por tal recurso ( art. 398- 2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'IBERCAJA BANCO, S.A.' contra la Sentencia nº 698/2018, de 23 de julio, dictada en Autos del Juicio Ordinario nº 1.153/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos promovido contra dicha entidad financiera por la representación procesal de doña Rita y, en su consecuencia, revocar y dejar sin efecto tal Sentencia y en su lugar dictar otra que desestime la demanda declarando no haber lugar a las pretensiones en ella deducidas, sin imposición de las costas generadas en la primera instancia; todo ello, sin imposición de las costas generadas en esta alzada por el recurso de apelación.

La estimación del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.