Sentencia CIVIL Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 585/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 1 1 1
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CÁDIZ
JUICIO ORDINARIO Nº 405/2017
ROLLO DE SALA Nº 585/2018
En Cádiz, a 8 de mayo de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido DON Rogelio y DOÑA Blanca , representados por la
Procuradora. Sra. García Fernández , quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Brenes Rufín.
Como parte apelada ha comparecido la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº
NUM000 , representada por la procuradora Sra. Cárdenas Pérez y asistida por la letrada Sra. García Candón.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 23/05/2018 en el procedimiento civil nº 405/2017, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación

SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estimando la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad, de la que aquellos son integrantes, les condena a demoler la obra realizada en la azotea de la finca citada y a ejecutar las necesarias hasta restituir a su estado originario la cubierta de dicha finca.

La parte apelante en su escrito de recurso sin determinar con claridad y de forma sistemática los motivos de su apelación, realiza alegaciones como fundamentos de su pretensión para revocar la sentencia de instancia que pueden sintetizarse en las siguientes: falta de legitimación de la comunidad para el ejercicio de la acción, incongruencia de la sentencia de instancia, si con la obra ejecutada en la azotea ha existido ocupación de elemento común, si ha existido daño, perjuicio o se ha afectado a la seguridad del edificio y si dicha obra estaba autorizada expresa o tácitamente por la comunidad.

El recurso formulado debe ser estimado en un extremo a fin de adecuar el fallo de la sentencia al suplico de la demanda, debiendo confirmarse en lo restante la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- En cuanto a la primera de las alegaciones realizadas relativa a la falta de legitimación de la comunidad de propietarios para el ejercicio de la acción en tanto que la decisión de reclamar a los demandados la demolición de la obra ha sido adoptada por propietarios que no tienen la mayoría del porcentaje en la comunidad al ser el coeficiente de los demandados en el edificio de más de un 50%, debemos reseñar en primer lugar que si bien el art. 17.7. de la Ley de Propiedad Horizontal requiere para la validez de los acuerdos que no precisan mayorías cualificadas el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación y en segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes, en el caso de autos el acuerdo por el que se decide ejercitar frente a los demandados, propietarios del ático, la acción para la devolución de las zonas comunes ganadas en la nueva construcción, se adopta en acta de junta de propietarios celebrada el día 17/02/2016 por dos votos a favor y uno en contra pero sin la necesaria mayoría de cuotas por la razón dicha de que el demandado presente en aquella junta de propietarios tiene un coeficiente de participación del 53'68 % mientras que los otros propietarios asistentes tenían cada uno de ellos un 15'44%.

Para supuestos como el anterior, el referido art. 17.7 dispone que 'Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los apartados anteriores, el Juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta, y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas'.

En el caso de autos, sin embargo, el acuerdo adoptado para el ejercicio de las acciones judiciales en ningún momento consta que hubiera sido impugnado por los referidos propietarios afectados ahora demandados y por tanto el acuerdo no impugnado ha quedado firme y plenamente ejecutivo conforme a lo dispuesto en el art. 18 de la misma Ley. Siendo así, es claro que la comunidad y el presidente actuando en su nombre está legitimada para el ejercicio de la acción de demolición de obra que ejercita en su demanda.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso debe ser estimado en los términos que se dirán en tanto que en el fallo de la sentencia de instancia se ha podido incurrir en incongruencia por falta de precisión respecto de lo que se solicita en el suplico de la demanda.

En efecto, tal y como se describe en la propia sentencia, en la demanda se solicita que se condene a la parte demandada a demoler la obra realizada, en lo que afecta a los elementos comunes apropiados ilegalmente, con devolución de los mismos, reponiendo los elementos comunes en la misma configuración, estado y aspecto de su estado original,...

Siendo así y dado que en la propia demanda se expresa que los demandados son propietarios de un trastero existente en la azotea con una superficie construida de 44'50 metros cuadrados y que han construido una vivienda de 50'34 metros cuadrados, habiéndose apropiado de 5'84 m2 de zona común, se ha de entender que el suplico de la demanda pretende la demolición de la obra realizada en esos 5'84 m2 de zona común apropiados indebidamente, considerándose por ello que el fallo de la sentencia que condena a los demandados a demoler la obra realizada en la azotea de la finca de CALLE000 nº NUM000 y a ejecutar las necesarias hasta restituir a su estado originario la cubierta de dicha finca, puede generar confusión en el momento de ejecución de la sentencia en tanto que en la azotea se ha construido una vivienda y en la demanda no se pretende la demolición de la vivienda; la ejecución de la sentencia en ningún caso puede ir más allá de demoler la obra realizada en los elementos comunes apropiados ilegalmente, con devolución de los mismos y reposición de esa zona común apropiada, 5'84 m2, a su estado original.



CUARTO.- En cuanto a las restantes cuestiones planteadas por la parte apelante relativas a si con la obra ejecutada en la azotea ha existido ocupación de elemento común, si ha existido daño, perjuicio o se ha afectado a la seguridad del edificio y si dicha obra estaba autorizada expresa o tácitamente por la comunidad, debemos confirmar lo resuelto al respecto en la sentencia de instancia debiendo ponerse de relieve que conforme dispone el art. 396 del Ccivil la cubierta de un edificio es un elemento común y que no se discute entre las partes que la obra cuya demolición se pretende se ha ejecutado en la cubierta sobrepasándose en 5'84 metros la superficie del elemento privativo existente en aquella propiedad de los demandados, se ha invadido con la construcción la zona común en esos metros; siendo así y con independencia de que dicha obra menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, en un elemento común no puede un propietario realizar obra alguna; así lo establece el art. 7 de la LPH conforme al cual 1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'.

El Tribunal Supremo en la interpretación de dicho artículo ha manifestado de manera reiterada: 'La Ley de Propiedad Horizontal ha prohibido cualquier obra, alteración o modificación de elementos comunes, es decir, de aquellos no privativos, los cuales se determinan en el artículo 396 del Código Civil ;...Como principio, es válida la afirmación de que nadie puede hacer obras fuera de su superficie interna, ni modificar servicios generales, aunque estén dentro de su propiedad privada, sin la autorización unánime de la Junta de Propietarios. ( STS 7/02/2010 ) ; 'se reitera como doctrina jurisprudencial que la ejecución de obras en elementos comunes, tales como los forjados, los cuales conforman la estructura del edificio, requieren del consentimiento unánime de la comunidad sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los propietarios o afecten o no a la estructura, seguridad o configuración exterior del edificio comunitario.' (TS 1ª 17-11-11) Es por tanto indiferente si dicha obra supuso o no un peligro para la estructura del edificio o causó o no perjuicios si bien debe ponerse de relieve que como resulta del informe de la Dirección Facultativa de la obra acompañada al escrito de contestación a la demanda de fecha 22/12/2009, antes del inicio de la obra se consideró conveniente por dicha dirección inspeccionar el forjado para comprobar su estado, lo que les permitió constatar el mal estado de las vigas y la necesidad de su sustitución para garantizar la estabilidad estructural del edificio; en cualquier caso, la obra no podía invadir la zona común de la cubierta sin la autorización de todos los comuneros.

En cuanto a si ha existido o no autorización unánime para la realización de la obra y la apropiación por los demandados de una parte de la zona común, debemos concluir como la juez de instancia que dicha autorización unánime es inexistente en tanto que aún cuando la misma hubiera sido dada en el acta de la junta de propietarios de fecha 27/10/2007, de constitución de la comunidad, de cuyos términos se deduce no solo la autorización para el uso exclusivo de la zona común sino la adquisición automática de la propiedad del trozo de cubierta por parte de Don Rogelio , dicha acta está únicamente firmada por el referido Don Rogelio como presidente de la comunidad, no constando la firma del secretario pese a la referencia que se hace al mismo en la propia acta; pues bien, en cualquier caso y dado que la obra se paralizó en 2009 por la necesidad de hacer la reparación del forjado, en el año 2012 Don Rogelio solicita nuevamente autorización para realizar las obras en el ático y los propietarios presentes en la junta deciden no concedérsela; siendo así y dado que la obra por su paralización, no estaba ejecutada en 2012, la junta como órgano de formación y expresión de la voluntad de la comunidad en el acta de 10/10/2012 decidió no autorizar a los demandados a ejecutar las obras en el ático, debiendo entenderse que se están refiriendo a la ocupación de la zona común de la cubierta y no a la obra en los espacios privativos existentes en la misma pues en cualquier caso la demanda no pretende la demolición de toda la obra sino únicamente de la que afecta a la zona común invadida tal y como se decidió por la propia junta en el acta posterior de fecha 17/02/2016.

Al no existir unanimidad de los comuneros para autorizar apropiación y obra en elemento común, la obra ejecutada por los demandados es ilegal y debe ser demolida sin que existan actos de la comunidad que puedan considerarse actos propios consentidores de la obra ejecutada pues cuando en 2009 se paralizan las obras no se había consumado la apropiación de la zona común y cuando se pretende reanudar las obras, los comuneros muestran su oposición a la autorización y posteriormente se oponen a dicha apropiación sin compensación económica o venta de los metros cuadrados ocupados.



QUINTO.- La parcial estimación del Recurso de apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna las costas causadas conforme establece el art. 398 de la LECivil , debiendo no obstante mantenerse el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia en tanto que la demanda se ha estimado íntegramente si bien el recurso debe ser parcialmente estimado para adecuar el fallo de la sentencia al suplico de la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DON Rogelio y DOÑA Blanca , contra la sentencia de fecha 23/05/2018 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz en los autos ya citados, precisamos la misma en los términos siguientes, ESTIMANDO la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 de esta ciudad, CONDENAMOS a DON Rogelio y DOÑA Blanca a demoler la obra realizada en la azotea, en lo que afecta a los elementos comunes apropiados ilegalmente, con devolución de los mismos, reponiendo los elementos comunes en la misma configuración, estado y aspecto de su estado original, con imposición de las costas de primera instancia a los condenados y sin hacer imposición alguna de las costas causadas.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.