Sentencia CIVIL Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 173/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042120180008538
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 173/2019
Asunto: 684/2019
Autos de: Proced. Ordinario (Derecho al honor -249.1.2) 1402/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO
Nº6)
Negociado: A
Apelante: Bárbara
Procurador: SUSANA TORO SANCHEZ
Abogado: ANGEL MARIA GONZALEZ RODRIGUEZ
Apelado: LINDORFF INVESTMENT y MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO ABAJO ABRIL
Abogado: MARIA MERCEDES RUIZ-RICO VERA
S E N T E N C I A Nº 111/2019
Ilmos señores
Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2019 en autos de procedimiento ordinario
sobre tutela del derecho al honor por inclusión y mantenimiento en un registro de morosos. Es apelante doña
Bárbara , representada por la procuradora señora Toro Sánchez y asistida por el letrado don Ángel María
González Rodríguez. Es apelada 'LINDORFF INVESTMENT n.º 3 Designated Activity Company', representada
por el procurador señor Abajo Abril y asistida por la letrada doña María Mercedes Ruiz-Rico Vera. También es
apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En la demanda de protección del derecho al honor se había solicitado: -Que se declarase que la demandada había cometido una intromisión ilegítima en el honor de la demandante por comunicar sus datos a un registro de morosos y mantener esa inscripción.

-Que se condenase a la demandada a cancelar dicha inscripción.

La sentencia recurrida, dictada el 15 de marzo de 2019, desestimó la demanda e impuso las costas a la demandante.



SEGUNDO.- Ha recurrido en apelación la demandante que solicita la estimación de la demanda y la imposición de las costas a la demandada. En el recurso se argumenta que la sentencia recurrida habría declarado la existencia de la deuda en base a una simple suposición, dada la falta de práctica de prueba al respecto. En segundo lugar alega la apelante que la inscripción en el registro de morosos se produjo el 8 de abril de 2018 y por un importe de 16.284'19 euros, mientras el requerimiento, que la apelante niega, se dice que se habría producido el 30 de diciembre de 2016 y por un importe de 18.534'19 euros, cuandoen octubre de 2018 se afirmaba que la deuda era de 11.019'46 euros. En tercer lugar sostiene la apelante que no se habría producido el requerimiento de pago pues la apelante sostiene que nunca recibió la carta que la demandante afirma que envió. Alega la parte apelante que el certificado emitido por 'Equifax' acredita únicamente la remisión de la carta, pero no su contenido ni su recepción. La parte apelante invoca una sentencia de esta misma sección de 6 de febrero de 2017.

La parte apelada se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte apelante. Entre otras alegaciones, argumenta la parte apelada que ni en el Reglamento de la Ley Orgánica de Protección de Datos ni en la misma Ley se indica que la comunicación del requerimiento deba ser fehaciente y se insiste en la cita de la sentencia de 2 de febrero de 2018 de esta sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz. También el Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida por las razones indicadas en su escrito.



TERCERO.- Tras la correspondiente tramitación, las actuaciones fueron remitidas a esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz donde se incoó el correspondiente procedimiento y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida ha desestimado la petición de declaración de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandada por su inclusión y mantenimiento en un registro de morosos. Concretamente la reclamación se refería a la inclusión de doña Bárbara en el fichero 'Badescug' con fecha de alta desde el 8 de abril de 2018 y con un importe impagado de 16.284'19 euros. La sentencia recurrida explica que a esa pretensión corresponde la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.1 y 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, el artículo 29 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, 15/1999, de 13 de diciembre, y los artículos 38, 39 y 41 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de desarrollo de la Ley 15/1999. Seguidamente la sentencia recurrida centra el objeto del procedimiento en dos cuestiones que considera claves: la veracidad de la deuda y la realización o no del previo requerimiento de pago. La conclusión a la que se llega en la sentencia recurrida es que concurre la veracidad de la deuda y que también se ha probado la realización del requerimiento de pago con los requisitos establecidos en el Real Decreto 1720/2007. La apelante discrepa tanto sobre la existencia y veracidad de la deuda como sobre el requerimiento de pago.



SEGUNDO.- La existencia de la deuda y su veracidad las consideramos probadas. Partimos de que, como explica la sentencia recurrida, la documental aportada acredita que la demandante intervino como fiadora solidaria en un contrato de préstamo firmado el 24 de abril de 2013 entre 'Caixabank s.a.' y una sociedad limitada. Y a ello se une que la prueba documental incluye un decreto de ampliación del embargo, fechado el 10 de julio de 2018, del que se desprende la existencia de la ejecución de título no judicial en la que figura como ejecutada doña Bárbara , que es la demandante. La apelante admite su intervención como avalista pero alega que respecto a la subsistencia de la deuda lo único acreditado sería la afirmación por parte de 'Caixabank' de que la demandante adeuda una cantidad, pero la prueba documental acredita que a 10 de julio de 2018 en el procedimiento de ejecución de título no judicial 154/2014 del juzgado de primera instancia número 2 de Jerez de la Frontera se acordó la mejora de embargo hasta cubrir 13.269'46 euros de principal más 3.980 euros presupuestados para intereses y costas, siendo doña Bárbara una de las personas cuyos bienes se acordaba embargar. Estamos de acuerdo con la sentencia recurrida en que esa resolución acredita la existencia de la deuda y por ello consideramos que este primer requisito para la inclusión en el fichero de morosos sí se cumple.



TERCERO.- El otro requisito al que se refiere la sentencia recurrida es la existencia del previo requerimiento de pago a la deudora. Como explicó la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018, (ROJ: STS 962/2018), 'Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.' En la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2019, (ROJ: STS 1312/2019), se ha recordado que ' el requisito del requerimiento de pago no es simplemente un requisito , de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa'. Añade el Tribunal Supremo que ese requerimiento responde al a finalidad de este tipo de ficheros, 'que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que se dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.' En la sentencia recurrida se explica que la parte demandada aportó un certificado de 'Servinform s.a.' en el que dicha entidad dijo ser la encargada de gestionar los envíos de requerimiento de pago para 'Lindorf España s.a.u' en virtud de un convenio de pago suscrito con 'Equifax ibérica s.l.' y también indicó que había entregado a los servicios de correos un total de 148.892 comunicaciones, siendo una de ellas dirigida a doña Bárbara , con indicación del número de la comunicación y de su contenido, sin que constase que esa comunicación hubiese sido devuelta. En cuanto al contenido de la comunicación, se acreditó que era el requerimiento de pago a doña Bárbara por importe de 18.534'19 euros con la advertencia de que podría ser incluida en un fichero de morosos si no atendiese el requerimiento. La sentencia recurrida indica que ya en la condición 15ª del contrato se había advertido que el impago podía dar lugar a que los datos relativos al débito fuesen comunicados a ficheros de cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Y argumenta la sentencia recurrida que ya esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz había admitido la suficiencia de esa forma de realizar el requerimiento, concretamente se refiere la sentencia recurrida a la sentencia dictada el 2 de febrero de 2018, (ROJ: SAP CA 651/2018). Sin embargo, la parte apelante argumenta que la insuficiencia de esa forma de notificación habría sido declarada por otra sentencia de esta misma sección, la sentencia dictada el 6 de febrero de 2017, (ROJ: SAP CA 292/2017). En esta última se indica que 'la carga de acreditar el requisito del requerimiento previo de pago al deudor incumbe a la demandada ( STS de 21 de octubre de 2014 ). Y añade la sentencia que el cumplimiento de ese requisito no se acredita mediante un documento ' ...en el que un tercero...simplemente alude a que fueron enviadas al servicio de correos, ..., un total de 3.148 notificaciones de inclusión entre las que se encuentra una correspondiente al demandado, sin que conste que hubiese incidencias, documento que no es revelador del cumplimiento de este requisito mediante una notificación personal notificada en forma, como tampoco lo ex el documento...por el que Equifax afirma que no fue devuelta una carta requiriendo de pago al actor.' La sentencia dictada el 2 de febrero de 2018 por esta misma sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, (ROJ: SAP CA 651/2018), no dice lo contrario, pues hace referencia a la misma sentencia de 6 de febrero de 2017 y a otra posterior, de 9 de mayo de 2017, para señalar que 'No es el mismo supuesto el de este asunto, ya que ...certifica que ha enviado 32.060 requerimientos, y que uno de ellos....es de Accordfin y contra el hoy apelante. Si a ello unimos que se aporta el contenido del requerimiento y que se envió al actor por el servicio de Correos sin que se produjera incidencia alguna, proporciona un principio de prueba que se torna en prueba cuando el actor en el interrogatorio admite que ha recepcionado comunicaciones de Accordfin comunicándole atrasos en el pago.' Doña Bárbara no admitió haber recibido ningún tipo de comunicaciones sobre esos atrasos en el pago y por ello consideramos que en su caso no es de aplicación lo indicado en la sentencia de 2 de febrero de 2018, (ROJ: SAP CA 651/2018), sino lo razonado en la sentencia de 6 de febrero de 2017, (ROJ: SAP CA 292/2017), que consideró que era el acreedor quien tenía que acreditar la realización del requerimiento de pago, sin que fuese suficiente la prueba de la remisión de la carta. En cuanto a la prueba, estamos de acuerdo con la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias que en sentencia de 17 de mayo de 2019, (ROJ: SAP O 1612/2019), indicó, respecto al requerimiento de pago y la advertencia de inclusión en un registro de insolvencia de los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, que ' el cumplimiento de este presupuesto ha de exigirse con el máximo rigor, acorde con la importancia de los derechos en juego en tanto puede incidir en la vulneración de un derecho fundamental...' y concluye que 'la relevancia de esta exigencia obliga a acudir a otros medios, por otro lado usuales y al alcance de la parte, como serían los envíos por correos con acuse de recibo, burofax y otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción, o, en su caso, las circunstancias concretas por la que no pudo alcanzar el fin perseguido. En definitiva, no queda acreditada 'la efectiva realización de los envíos', tal y como exige el artículo 40 del citado Real Decreto 1720/2007 .' Esa es la misma conclusión a la que llegamos respecto al requerimiento de pago y advertencia de posible inclusión en el registro de morosos que debió realizarse a doña Bárbara respecto a su inclusión en el fichero 'Badexcug' en virtud de la información facilitada por 'Lindivest3dac' por una deuda de 16.284'19 euros y fecha de alta el 8 de abril de 2018. No se ha acreditado que en este caso se diera cumplimiento a las exigencias establecidas en el Real Decreto 1720/2007 y por ello vamos a revocar la sentencia recurrida y vamos a estimar la demanda, con declaración de que la inclusión y el mantenimiento en ese fichero ha supuesto una intromisión ilegítima en el derecho al honor de doña Bárbara , además de la estimación de la petición de condena a la sociedad demandada a comunicar a la titular del fichero que debe procederse a la cancelación de la inscripción. Esa estimación conlleva que las costas de la primera instancia deban ser impuestas a la sociedad demandada, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.-En cuanto a las costas de la segunda instancia, la estimación del recurso de apelación hace que por aplicación del artículo 398-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no condenemos en costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por todo lo cual, pronunciamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por doña Bárbara , revocamos la sentencia recurrida y declaramos que la inclusión y mantenimiento en el fichero 'Badexcug' supuso una intromisión ilegítima en el derecho al honor de doña Bárbara , de la que es responsable la demandada 'LINDORFF INVESTMENT n.º 3 Designated Activity Company', a la que condenamos a realizar las actuaciones necesarias para que se dé de baja la deuda objeto de este pleito en el correspondiente fichero de morosos.

Condenamos a 'LINDORFF INVESTMENT n.º 3 Designated Activity Company', a abonar las costas de la primera instancia.

No imponemos las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes, que deberán abonar las causadas a su instancia, mientras las comunes deberán abonarse por mitad.

Acordamos la devolución del depósito de 50 euros realizado por la parte apelante para recurrir.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte díassiguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir, por importe de cincuenta euros (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente núm.

1465/0000/12/0173/19, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J. 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por Magistrados que la suscriben, en el mismo día de su fecha, doy fe.