Sentencia CIVIL Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 44/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1707942120188106040
Recurso de apelación 44/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 812/2018
Parte recurrente/Solicitante: Romulo
Procurador/a: Ma. Àngels Vila Reyner
Abogado/a: Daniel Bascuñana Esteban
Parte recurrida: Covadonga , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Carme Expósito Rubio
Abogado/a: Joan Carles Alabau Palet
SENTENCIA Nº 111/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Girona, 21 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 18 de enero de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 812/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ma. Àngels Vila Reyner, en nombre y representación de Romulo contra Sentencia de 17 de septiembre de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carme Expósito Rubio, en nombre y representación de Covadonga y el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carme Expósito Rubio, en nombre y representación de Dña. Covadonga contra D. Romulo y acuerdo el divorcio del matrimonio formado por Dña. Covadonga y D. Romulo , contraído en la localidad de DIRECCION000 el 28 de julio de 2012, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento (disolución del régimen económico matrimonial, cese de la convivencia y revocación de poderes y consentimientos), y en especial, adoptando las siguientes medidas: 1).- La responsabilidad parental sobre los menores Loreto y Hilario será compartida por ambos progenitores en la forma que se expondrá.

La potestad parental también será compartida en su ejercicio y titularidad por ambos progenitores en la forma expuesta en esta resolución.

2).- La guarda y custodia compartida tendrá una alternancia semanal, de lunes a lunes. La semana que los menores no están con un progenitor, puedan estar con él desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes por la mañana a la entrada del colegio.

El cambio de guarda se llevará a cabo los lunes por la mañana en el centro escolar, de forma que el progenitor (o persona por él autorizada) que haya tenido a los menores bajo su guardia la semana anterior los llevará al colegio a las 09:00 horas, siendo recogidas por el otro progenitor a la salida del colegio (o persona por él autorizada), y así sucesivamente.

Una vez los hijos hayan entrado en el colegio el lunes por la mañana se entiende que su guarda ya corresponde al progenitor que las recogerá por la tarde.

En caso de enfermedad de los menores, el cambio de guarda se efectuará el primer día que el hijo vuelva al colegio, previa notificación al otro progenitor. Si esta notificación no fuese posible, el menor será entregado al otro progenitor en el domicilio de este último la mañana del lunes en que se había de realizar el cambio.

En los periodos no escolares, el cambio de guarda se efectuará a las 20:00 horas del domingo en el domicilio del progenitor que pase a asumir la guarda.

En estos dos últimos supuestos, el progenitor que haya disfrutado de la guarda del menor la semana anterior asumirá los gastos de traslado del mismo al domicilio del otro progenitor. Ambos progenitores se comunicarán tan pronto como sea posible cualquier incidencia que impida seguir las normas sobre el cambio de guarda que se acaban de exponer.

Los cambios de guarda durante los periodos vacacionales escolares se producirán, en defecto de acuerdo, en el domicilio del progenitor que pase a asumir la guarda, de forma que el progenitor que deja la misma habrá de llevar al menor al domicilio del progenitor que comienza a ejercer la guarda en las fechas y horarios que se establecen.

Este régimen se aplicará, salvo durante el periodo de vacaciones escolares.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad en dos periodos: desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 10:00 horas; y desde el 31 de diciembre a las 10:00 horas hasta el primer día lectivo por la mañana, en que llevará al menor al centro escolar el progenitor que lo tenga en su compañía. En caso de desacuerdo, en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán por mitad en dos periodos: desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas; y desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el primer día lectivo por la mañana, en que llevará a las menores al centro escolar el progenitor que las tenga en su compañía. En caso de desacuerdo, en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

Las vacaciones escolares de verano abarcarán los meses de julio y agosto y se dividirán por semanas alternas hasta que Hilario tenga 4 años, momento en el cual las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas de la siguiente forma: desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 16 de julio a las 10 horas; desde el 16 de julio a las 10 horas hasta el 1 de agosto a las 10 horas; desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas; desde el 16 de agosto a las 10 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas. Dichas semanas o quincenas se disfrutarán de forma alterna entre ambos progenitores, sin que puedan disfrutarse de forma consecutiva. En caso de desacuerdo, en los años pares corresponderá al padre el disfrute de la primera semana o quincena y en los años impares el disfrute de la segunda semana o quincena y así sucesivamente entre ambos progenitores de forma alterna.

La primera semana de guarda posterior a cualquier período vacacional corresponderá al progenitor que no haya tenido consigo a las menores en el último periodo del mismo.

Los días festivos escolares de las menores que no estén recogidos en los apartados anteriores se disfrutarán por el progenitor al que corresponda la guarda semanal según lo establecido con carácter general.

Cuando los días festivos se conviertan en un puente corresponderá al progenitor que en aquél momento tenga a las menores alargar el periodo semanal hasta la finalización del mismo, sin que el progenitor que pierda los días correspondientes a su periodo semanal tenga derecho a recuperarlos.

El día del cumpleaños de las menores o de alguno de los progenitores, se mantendrá el régimen de guarda ordinario por semanas. El progenitor al que no corresponda la guarda esa semana tendrá derecho a disfrutar de la compañía de sus hijos en la forma que ambos progenitores acuerden. En defecto de acuerdo, el progenitor al que no corresponda la guarda la semana de que se trate podrá estar en compañía de los menores desde la salida del colegio, o, en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas, con entrega de los menores en el domicilio del progenitor que ostente la guarda semanal.

El régimen de relaciones personales expuesto se ha de entender sin perjuicio de la asistencia de los hijos a colonias, campamentos o estancias en el extranjero, entre otras actividades que las mismas puedan efectuar y que los progenitores hayan decidido de mutuo acuerdo.

En caso de que no exista acuerdo sobre las actividades que se han de realizar, cada progenitor no podrá afectar con sus decisiones unilaterales aquellos periodos de estancia de las menores con el otro progenitor, por lo que no podrá acordar que los hijos asistan a las actividades mencionadas anteriormente si ello impide que estén junto con el otro progenitor a quien corresponda aquél periodo y que no ha decidido la realización de aquéllas actividades.

3).- Aquellos gastos ordinarios de los menores que estén directamente relacionados con la presencia física con uno u otro progenitor durante la guarda alterna serán satisfechos íntegramente por el progenitor que ostente dicha guarda durante el periodo que corresponda. Entre tales gastos cabe incluir los de alimentación en sentido estricto (comida y bebida), vestido y calzado ordinario, gasto de ocio (móvil, cine, salida con amigos, etc.), pequeños gastos cotidianos y parte proporcional de gastos de la vivienda imputables a los menores.

En cuanto a los gastos generados por las hijas que tienen la consideración de gastos comunes y ordinarios, es decir, que se generan con independencia de cuál de los progenitores ostenta la guarda en cada momento, se abonarán por ambos progenitores en una proporción del 70% el Sr. Romulo y 30% la Sra.

Covadonga .

A tal efecto, tales gastos se satisfarán en la cuenta bancaria común con disposición mancomunada que las partes abran en la entidad bancaria que elijan, en la cual se domiciliarán todos los cargos relativos a los gastos comunes del menor. Con el fin de dotar de fondos necesarios a dicha cuenta, entre los días 1 y 5 de cada mes el Sr. Romulo ingresará la cantidad de 162,4€ y la Sra. Covadonga la cantidad de 69,6€.

Si fuera necesario, como consecuencia de un gasto concreto, un ingreso de mayor cantidad, el mismo se efectuará en la misma proporción si así fuera consensuado por ambas partes. De la misma manera, si tras pagarse todos los gastos mensuales, quedara un saldo favorable en dicha cuenta, el mismo podrá ser destinado por ambos progenitores a la compra de ropa y calzado necesario para el menor y si aún y así quedara excedente, podrán satisfacerse a cargo de esta cuenta común los gastos extraordinarios, tales como colonias de verano, cursos de idiomas, actividades deportivas no habituales, etc.

4).- Los gastos extraordinarios de los menores se abonarán por ambos progenitores en una proporción del 70% el Sr. Romulo y 30% la Sra. Covadonga de acuerdo con el concepto descrito en la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/032019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes y establece las medidas personales y económicas que regirán las relaciones post- divorcio entre ellos y para con sus hijos Loreto y Hilario , de 5 y 2 años de edad respectivamente.

Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia el demandado D Romulo , e interpone recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba en relación a la cuantía de la pensión de alimentos del art 237-9 CCCat en relación con la doctrina del TS acerca del principio de proporcionalidad, incidiendo en que los ingresos del apelante no pueden ser identificados con los de la sociedad de la cual es administrador y único socio, advirtiendo de la infracción en la cual incurriría el órgano 'a quo' al fundar la cuantía de los alimentos en la situación empresarial en vez de hacerlo atendiendo a la situación económica personal del progenitor obligado a prestarlos.

No comparte este tribunal el criterio de quien recurre, porque lo que ha hecho el órgano 'a quo' no ha sido valorar solo los ingresos de la mercantil, sino ponderar la evolución societaria, la condición de administrador y socio único que le permite a él mismo asignarse el salario, la disposición y la transferencia de dinero en cantidad desproporcionada al salario que acredita, facturas emitidas y cobradas, extractos de cuentas y movimientos..., que en su conjunto permiten inferir unos ingresos reales superiores a los 1.500 € que informa.

Frente a ello, el alcance de los ingresos de la madre de 1.100 € mensuales, representan una situación económica sensiblemente inferior, que justifica la diferencia de la cantidad mensual a ingresar por los progenitores para satisfacer los gastos comunes y ordinarios que se producen con independencia de quien sea el progenitor que ostenta la guarda compartida en cada momento. De forma que, la colaboración de cada progenitor a los alimentos filiales de tal naturaleza, por importe de 232 € al mes, de los que el progenitor ha de satisfacer 162,4 € y la madre 69,6 € mensuales, en la proporción de 70%-30% que establece la sentencia apelada, cumple con el binomio necesidad- posibilidad que disciplinan los arts 237-1 , 237-7 y 237-9 del CCCat .

Tratándose el apelante del socio único y administrador de su propia mercantil, no puede obviarse que desde el año 2013 ha pasado de obtener unos ingresos anuales de 43.000 € aproximadamente en dicho año, a obtener 260.000 € en el año 2016, incrementándose igualmente el número de empleados, que pasó de ninguno a cinco en el mismo periodo, lo cual permite deducir que, aun conociendo que se trata de asientos contables y que la ganancia no es igual a los ingresos, ni mucho menos, sí que es perfectamente compatible el incremento de la facturación y del personal, con un aumento en los ingresos del titular, que por lógica ha de obtener un salario proporcional a su cargo y a su responsabilidad.

A lo expuesto, ha de añadirse que la Sra. Covadonga , que tras el cese de la convivencia conyugal fue a vivir con sus padres enervando de esta forma un gasto en vivienda que de otro modo reduciría sus ya de por sí limitados ingresos, desde diciembre de 2018 ha pasado a hacer vida independiente alquilando un piso, que comparte con las hijas, lo cual supone un gasto mensual de 650 €, que reduce considerablemente su escaso peculio, con lo que la proporción que establece la sentencia apelada, del 70%-30% en los gastos comunes de los hijos, que se generan al margen de la custodia compartida de los padres, (los derivados de la guarda compartida ya los asumen cada uno mientras convivan con él), así como en los gastos extraordinarios que a título de ejemplo se relacionan en el Fundamento Quinto de la Sentencia, se considera ajustada al principio de proporcionalidad requerido por la norma, procediendo por ello la desestimación de este motivo de apelación, que de acogerse tampoco beneficiaría al interés de los menores, los cuales han de disponer de los alimentos precisos para su formación y desarrollo vital.



SEGUNDO .- La prueba solicitada en la alzada por la parte apelante, ya fue convenientemente analizada en el auto denegatorio de este tribunal de 14 de febrero de 2019 , al cual se remite esta sentencia a efectos de negar eficacia probatoria a la pericial presentada extemporáneamente y al escrito de comunicación de iniciación de negociaciones para llegar a un acuerdo de refinanciación con los acreedores, porque dicho documento preconcursal no es demostrativo de la situación de insolvencia por los motivos que en el auto se indican de falta de acreditación de la obtención del acuerdo de refinanciación transcurrido medio año desde la comunicación, ni tampoco la presentación del concurso de acreedores, con lo que este tribunal ha valorado todos los elemento del acervo probatorio eficaces para conocer la situación económica real del progenitor recurrente.



TERCERO .- Por último, en cuanto a la reducción de los días intersemanales de estancia con los hijos por parte del progenitor que no le corresponde disponer de la custodia semanal, a partir del primer año del régimen de guarda compartida, conviene recordar que las medidas que afecten a los hijos han de atender al interés superior del menor que proclama el art 211-6 CCCat .

La idea de que tratándose de infantes de muy corta edad, no permanezcan durante toda la semana sin relación con el progenitor que no los tiene esa semana de guarda compartida, pudiendo estar con él durante dos días de esa semana, es favorable para los hijos que de esta forma mantienen el contacto y la vinculación durante la semana que han de quedar bajo la custodia del otro progenitor, Más teniendo en cuenta que se trata de menores de 5 y 2 años de edad, para los que el alejamiento de la madre o del padre durante toda una semana puede generar ideas de abandono u olvido, acompañados de eventual sentimiento de culpabilidad ante la crisis de convivencia de los padres, siguiendo la decisión judicial el criterio de los peritos que no aconsejan que los menores pasen largos periodos de tiempo sin contacto con cualquiera de los progenitores.

Por ello la asignación de dos días intersemanales se considera beneficioso para los menores. Y la reducción de los días a uno en vez de dos, a partir del primer año, podrá favorecer los intereses de quien lo pide, pero no los de los hijos, que mantienen la vinculación con ambos progenitores aun en la semana de custodia a cargo de uno de ellos.

Y los ejemplos de supuesto perjuicio de este régimen para poder disfrutar de vacaciones o viajes que los días intersemanales pueden entorpecer en caso de puentes de festividad, no son óbice para que se mantengan los dos días intersemanales, pues esos puentes pueden darse en una o dos ocasiones al año y un normal desarrollo de las relaciones post-divorcio permite que, ante una posible necesidad de disponer de una semana de periodo de asueto o para viajar, por parte de alguno de los progenitores, se pueda poner en conocimiento del otro con tiempo suficiente para ajustar excepcionalmente los días intersemanales, al viaje o la vacación del progenitor que pretenda disfrutarlo, excluyendo una absoluta rigidez del sistema, hasta el punto de que impida a los progenitores planificar cualquier actividad de ocio o de carácter social.

Ello podrá hacerse poniéndolo en conocimiento del otro progenitor, para ajustar aquel periodo de guarda, con tiempo suficiente, dotando al régimen de una mínima flexibilidad factible en función de la tolerancia y comprensión de los progenitores, que por interés recíproco deberán moderar sus exigencias en supuestos especiales como los citados. Y en último caso, de no obtener un acuerdo para esos ejemplos puntuales, siempre podrán solicitarlo ante el Juez.

Pero ese que además, la reducción de dos días intersemanales a uno, tampoco alteraría de forma relevante los designios de disposición de periodos para viajes o asueto de los progenitores, por lo que no se aprecian motivos para la alteración del ejercicio de la guarda y custodia de los menores que se pide en el recurso.



CUARTO .- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia, conforme al art 398.1 en relación con el art 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Ma. Àngels Vila Reyner, en nombre y representación de Romulo contra Sentencia de 17 de septiembre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 812/2018, de los que el presente rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Dese al depósito para recurrir el destino legal.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.