Sentencia CIVIL Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1219/2017 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.42.2-2012/0501673
Recurso de Apelación 1219/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1585/2012
APELANTE: Dña. María Milagros
PROCURADORA: Dña. MÓNICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO
APELADO: D. Roberto
PROCURADOR: D. JORGE ANDRÉS PAJARES MORAL
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 5 de febrero de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, seguidos bajo el nº 1585/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña María Milagros , representada por la Procuradora doña Mónica de la
Paloma Fente Delgado.
De otra, como apelado, don Roberto , representado por el Procurador don Jorge Andrés Pajares Moral.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de abril de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la demanda de modificación de medidas establecidas en sentencia de 19 de noviembre de 2009 , interpuesta por Roberto , frente a María Milagros , modificando dicha sentencia en los siguientes términos: Se atribuya en exclusiva al padre la Guarda y Custodia del menor, sin establecer régimen de visitas al desconocerse el paradero de la madre, quien deberá abonar al padre, en concepto de alimentos para el menor la cantidad mensual de 160 euros, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe, que se actualizará anualmente conforme el IPC.

En lo demás se mantiene lo establecido en la sentencia referida, en cuanto no sea incompatible con lo aquí dispuesto.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación a interponer en este mismo Juzgado en el plazo de veinte días a contar del siguiente a su notificación, con cita de la resolución apelada y manifestación de la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

De conformidad con la Disposición Adicional decimoquinta de la L.O.P.J ., introducida por la L.O. 1/09, para formular dicho recurso de apelación contra la presente resolución, la parte recurrente deberá consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 50 euros en concepto de 'depósito para recurrir en apelación' debiendo acompañar el justificante de ingreso junto con el escrito de interposición del recurso, advirtiéndose a las partes que no se admitirá ningún recurso cuyo deposito no esté constituido (d.a decimoquinta numero 7).

Firme esta resolución, llévese testimonio de la misma a los autos de divorcio 1060/2006, de donde dimana, para su debida constancia.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Milagros , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Roberto y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña María Milagros , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 5 de abril de 2017, que estima la demanda de modificación de medidas definitivas, modificar la custodia del hijo menor al padre, sin establecer un régimen de visitas con la madre al desconocerse el paradero, y se fija una pensión de alimentos con cargo a la madre de 160 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC.

Se alegan como motivos primero y único del recurso: error en la valoración de la prueba, en relación con la medida adoptada de custodia y de pensión de alimentos con cargo a la madre. Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso que no dé lugar a la modificación de las circunstancias, con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por entender que debe mantenerse las medidas adoptadas respecto del hijo menor.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime íntegramente el recurso manteniendo íntegramente los pronunciamientos recogido en la sentencia.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges ' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas '.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas, c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica, d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba en relación con la custodia del hijo menor.

Se insiste en el recurso en que se ha modificado la custodia del hijo común, por dejación de la madre de sus obligaciones parentales, por canto no se conoce su paradero, y que se solicitó al Juzgado su averiguación para realizar una prueba, no accediéndose a esta petición.

Es necesario recordar el principio del beneficio del menor, recogido en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que dispone ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan... '; la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, recoge entre otros instrumentos, siguiendo los principios internacionales, que el derecho del niño a que su interés sea superior es una consideración primordial; el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Observación General n.º 14 , de 29 de mayo de 2013, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS de 3 de abril de 2014 , 2 de julio de 2014 ; de 4 de marzo de 2016 ; 138/2016, de 9 de marzo ; 172/2016, de 17 de marzo 2016 ; 21 de diciembre de 2016 ; de 22 de diciembre de 2016 ; de 9 de mayo de 2017 , 12 de mayo de 2017 , de 17 de enero de 2018 que recoge la doctrina jurisprudencial consolidada ; de 11 de enero de 2018 , 10 de enero de 2018 , de 18 de enero de 2018 ; y la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, articulo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), que fija los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño. En cumplimiento de todo ello la medida que se discute sobre la custodial hijo menor Jose Francisco , se ha de resolver atendiendo al interés del menor, y no a los de los padres aun siendo legítimos.

Partiendo de la anterior legislación y doctrina jurisprudencial procede examinar por esta Sala los hechos y circunstancias que concurren y las medidas que se han de adoptar, en base a lo dispuesto en los arts. 92, del CC en interés del menor. Del conjunto de la prueba obrante, y visionado el juicio aunque sin solución de continuidad, resulta acreditados los siguientes hechos: las partes se divorciaron de mutuo acuerdo por sentencia de medidas paterno filiales de fecha 19 de noviembre de 2009 , en los autos nº 283/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se otorgó la custodia del hijo menor Jose Francisco , nacido el NUM000 -2003, de 15 años en la actualidad, a la madre, un régimen de visitas al padre, la patria potestad compartida, y una pensión de alimentos de 160 € para el menor con cargo al padre; posteriormente ocurre un hecho fundamental y relevante, es que la madre en un momento determinado que se fija en el año 2014, no puede atender al menor y se lo deja al padre; la madre ha tenido más hijos, y relaciones de pareja y ha cambiado varias veces de residencia, por ello sus problemas de no ponerse en contacto con su propio abogado, al no residir en el domicilio que ella misma le proporcionó las seña, y seguramente por sus circunstancias personales, no haberlas actualizado.

La madre solicitó la devolución del menor y el traslado a un centro escolar donde ella vivía, que le fue desestimado por Auto de 14-10-2014; el régimen de visitas del menor con la madre no tiene como reconocen los propios padres, no se cumple con regularidad, existiendo disfunciones, con regularidad, tampoco existe una comunicación fluida entre los padres; el menor se muestra muy bien adaptado y así se acredita con las informes y notas escolares, del CEIP DIRECCION001 (fs. 93-100). Además por su edad es evidente que quiere vivir con su padre, lo contrario se hubiera puesto de manifiesto, así se pone de manifiesto sin ningún género de duda en la prueba, resaltando que el menor también tiene relación con la abuela materna, disfrutando de algún periodo vacacional con ella, por acuerdo entre su padre, el menor y la abuela (fs. 118-124).

En consecuencia el motivo del recurso debe desestimarse.



CUARTO.- . Error en la valoración de la prueba en la pensión de alimentos establecida.

Se insiste en el recurso en que no hay prueba de los ingresos de la madre, y se ha fijado la pensión alimenticia de 160 € mensuales a favor del hijo. En la sentencia cuya modificación se interesa, se fijaba esta misma cantidad al padre, porque la custodia del menor la tenía la madre.

Es evidente que el hijo tiene derecho a percibir alimentos de sus progenitores, teniendo en cuenta que la custodia ahora la tiene el padre y partiendo de la obligación de carácter natural y preferente de los progenitores de contribuir a los alimentos de su hija, respondiendo al principio de solidaridad familiar, máxime siendo menor de edad, se ha de concluir que existe una obligación de la madre de contribuir a los alimentos de su hijo; a ella le correspondía haber aportado prueba a tenor de lo dispuesto en el art 770.1 , y 775, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de su situación económica, ingresos, gastos, y demás circunstancias y no lo ha hecho, de si percibe prestación por desempleo o subsidio, de si es demandante de empleo, en su caso, etc. Solo sabemos que está en condiciones de trabajar, que le han designado de oficio al Abogado y Procurador, que nada se acredita que la impida trabajar y obtener ingresos, y que el padre tiene unos ingresos sobre los 950 y los 1000 € netos mensuales. Ante esta situación en la sentencia de instancia se ha fijado un mínimo vital, para atender a las necesidades del hijo menor, con una pensión alimenticia de 160€ mensuales, cantidad mínima, que deberá de abonarse a la madre para su hijo que se considera adecuada a las circunstancias que concurren, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 145 y 146 del CC .; por todo ello el motivo debe desestimarse.



QUINTO. - Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, no procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vista la especial naturaleza de los temas en debate, condenar en costas del presente recurso de apelación al apelante.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña María Milagros , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 1585/2012, contra don Roberto , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1219 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe