Sentencia CIVIL Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1129/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2016/0001727
Recurso de Apelación 1129/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 664/2017
APELANTE: Dña. Francisca
PROCURADOR D. JAIME BRIONES MENDEZ
APELADO: D. Cosme
PROCURADOR D. JUAN CARLOS MARTIN MARQUEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 111
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de Medidas supuesto contencioso con el nº 664/2017, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos entre partes:
De una, como apelante, Dª Francisca , representada por el Procurador D. JAIME BRIONES MÉNDEZ.
Y de otra, como apelada, D. Cosme , representado por el Procurador D. JUAN CARLOS MARTÍN
MÁRQUEZ.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 18 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la representación procesal de D. Cosme y se establece que Dª Francisca deberá abonar una pensión de alimentos de 150 euros mensuales en la cuenta que a estos efectos designe el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Asimismo esta obligación se retrotrae al momento de interposición de la demanda, en el mes de Marzo de 2016.

Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores Sin especial pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Francisca , al que se opuso la parte contraria y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 12 de julio de 2018, se señaló el día 30 de enero de dos mil diecinueve para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Francisca , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 18 de abril de 2018, dictada en proceso de modificación de medidas nº 664/2017 tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Cosme , e impuso a la madre el pago de una pensión de alimentos para su hijo Isaac , de 17 años en esos momentos, de 150 € mensuales, al tener el padre su guarda y custodia. Pago que se retrotrae al momento de presentarse la demanda, es decir desde el 28/3/2016. En su recurso Dª Francisca alega que se debe revocar dicho pronunciamiento, pues el hijo es mayor de edad y trabaja, por lo que si necesita alimentos, deberá reclamarlos él en el procedimiento correspondiente. Así mismo entiende que no procede fijar los efectos retroactivos, que establece la sentencia apelada, pues ella durante la tramitación del proceso ha venido realizando diversos pagos de gastos o necesidades de su hijo, por importe igual o mayor a esos 150 € mensuales que se fijan. Alega así mismo, que no procede fijar en este procedimiento de modificación de medidas, iniciado en marzo de 2015 alimentos para ese hijo, cuando en el proceso previo de modificación de medidas 784/15, donde ya se atribuía al padre la custodia de dicho hijo, nada se decía sobre los alimentos que debía abonarle la madre. Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia apelada, y en su lugar se dicte otra en que se deniegue la pensión de alimentos solicitada de contrario, o subsidiariamente se deje sin efecto, la retroactividad que fija la misma en cuanto a la obligación de la madre, de abonar estos alimentos desde la presentación de la demanda. Por su parte la representación procesal de D. Cosme y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La primera cuestión que se debe resolver es la posible alegación que hace la parte apelante de incongruencia, al haberse fijado en este procedimiento pensión de alimentos para el hijo Isaac , cuando en el proceso previo de modificación de medidas, habido entre ellos y registrado con el nº 784/13, nada se acordó al respecto, pese a atribuir al padre su custodia. Incongruencia, que no existe, pues durante la tramitación del proceso en 1ª Instancia, Isaac , era menor de edad, y por tanto lo relativo a sus alimentos, es una medida de ius cogens, y por tanto el juez puede actuar de oficio y fijarla. Por lo tanto, la fijación de pensión de alimentos, a cargo de la madre, teniendo esta disponibilidad económica, pues gana al mes unos 947 €, es ajustada a derecho. Por otro lado, consta que los gastos del hijo han incrementado, debido a su edad, y en atención a los gastos de móvil, ocio y activadas deportivas que practica, que justifican la petición de alimentos a la madre, por parte del padre ahora, y no en 2013, cuando su hijo tenía solo 13 años.



TERCERO.- Se alega por la apelante, que no procede mantener esa pensión de alimentos a favor de su hijo, pues ya es mayor de edad y trabaja. Es decir, da a entender que en aplicación del párrafo 2º del art.

93 del C.C . al tener ya independencia económica y ser mayor de edad, no procede mantener a su favor una pensión de alimentos, vinculada a este proceso de familia, sin perjuicio de instar en su propio nombre, si los necesita, una demanda de alimentos al amparo del art. 142 del C.C . Pretensión, que debe ser desestimada, pues Isaac , tiene actualmente 18 años, y no consta en las actuaciones, prueba alguna que acredite que esté trabajando y tenga independencia económica. Por lo tanto, dándose los requisitos del citado párrafo 2º del art. 93 del C.C ., se debe desestimar el recurso en este punto.



CUARTO.- En cuanto a los efectos retroactivos de esta obligación de abonar alimentos que se le impone a la madre, desde demanda, en aplicación del art. 148 del C.C ., la doctrina jurisprudencial, es clara en los últimos años, al admitir la aplicación de dicho artículo en los procesos de familia, siempre y cuando se trate del primer proceso en que se fije esa carga alimenticia. Pues de ser un proceso posterior, como suele ocurrir en los proceso de modificación de medidas, en que se pide un incremento, reducción o extinción de los alimentos no tiene cabida y aplicación dicho artículo, pues en tanto en cuanto se dicta sentencia en el mismo, son eficaces las medidas que se quieren modificar.

Lo que ocurre en este caso, pese a ser un proceso de modificación de medidas, es que estamos ante el primer proceso judicial en que se fijan alimentos a favor del hijo Isaac y con cargo a la madre; por lo tanto sí es de aplicación el art. 148 del CC ; máxime teniendo en cuenta que pese a las alegaciones de Dª Francisca , no se ha probado que durante la tramitación del proceso, haya contribuido en metálico o en especie a las necesidades de dicho hijo, en cuantía similar a los 150 € mensuales que ahora se fijan; salvo una suma global de 407,71 € abonados por la madre para material escolar de Isaac y autoescuela entre abril de 2016 y febrero de 2018, folios 110 y ss.; cantidad que se tendrá en cuenta de cara a futuras reclamaciones de los alimentos devengados y no abonados desde marzo de 2016. No se puede admitir como prueba de pago, el justificante de adquisición de ropa y otros enseres y pago de actividades deportivas, que figuran en los folios 122 y ss., pues no se sabe quién los pagó y para quien era esa ropa, o el importe abonado realmente por actividades deportivas de dicho hijo. Por lo tanto procede también desestimar el recurso en este punto; salvo ese matiz de tener en cuenta los 407,71 € abonados por la madre, en futuras reclamaciones de alimentos devengados entre marzo de 2016 y abril de 2018.



QUINTO.- La especial naturaleza de las cuestiones objeto de debate en este recurso, llevan a este tribunal a no hacer especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia. Art. 394 y 398 LEC .

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Francisca , frente a la sentencia de 18 de abril de 2018, dictada en proceso de modificación de medidas nº 664/2017 tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , que se confirma, salvo el matiz de que se deberán tener en cuenta los 407,71 € abonados por la madre, en futuras reclamaciones de alimentos devengados entre marzo de 2016 y abril de 2018.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a