Sentencia CIVIL Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 774/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007570
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0006873
Recurso de Apelación 774/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid
Autos de Concurso ordinario 520/2013
APELANTE: D. Justino
PROCURADOR: D. SANTIAGO TESORERO DÍAZ
LETRADO: D. LUIS FLECHA LÓPEZ
APELADO:
TIMOTA PRODUCTOS NATURALES LANDIA SL
PROCURADOR: D. IGNACIO ARGOS LINARES
LETRADO: D. RAFAEL MUNDI
SENTENCIA Nº 111/2019
En Madrid, a 1 de marzo de 2019.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández
y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 774/2018, los autos
de la sección de calificación del concurso voluntario nº 520/2013, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil
nº 4 de Madrid.
Han intervenido en esta segunda instancia, D. Justino , como apelante, y TIMOTA PRODUCTOS
NATURALES LANDIA SL, como apelada.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante auto dictado con fecha 28 de abril de 2015 se ordenó la apertura de la sección sexta del concurso de la entidad TIMOTA PRODUCTOS NATURALES LANDIA SL.



SEGUNDO.- Formada la sección sexta del concurso, tras la expiración de los plazos para personación de interesados, la administración concursal de dicha sociedad concursada presentó informe, fechado a 5 de junio de 2015, en el que proponía la calificación como culpable del concurso de TIMOTA PRODUCTOS NATURALES LANDIA SL, considerando persona afectada por dicha calificación a D. Justino , para el que solicitaba su inhabilitación por dos años para administrar bienes ajenos, la pérdida de sus derechos como acreedor y la condena a devolver lo indebidamente percibido y los daños y perjuicios causados, además de exigirle la cobertura del déficit patrimonial que resultase de la liquidación de la masa activa del concurso.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, mediante su dictamen, presentado el 14 de julio de 2015, interesó la calificación como culpable del concurso de la mencionada sociedad, considerando persona afectada por dicha calificación a D. Justino , para el que solicitaba su inhabilitación por dos años para administrar bienes ajenos, la pérdida de sus derechos como acreedor y la condena a devolver lo indebidamente percibido y los daños y perjuicios causados, además de exigirle la cobertura del déficit patrimonial que resultase de la liquidación de la masa activa.



TERCERO.- Tramitadas las actuaciones por su cauce correspondiente, medió el ulterior planteamiento de oposición por parte de la representación de D. Justino a la calificación interesada para el concurso y a las responsabilidades reclamadas.



CUARTO.- Tras ello, el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, después de la celebración de vista, dictó sentencia, el 30 de octubre de 2017 , cuyo fallo era el siguiente: 'Que DEBO CALIFICAR como CULPABLE el concurso de TIMOTA PRODUCTOS NATURALES LANDIA SL y en consecuencia se adoptan los siguientes pronunciamientos: SE DETERMINA como persona afectada por la calificación del concurso a D. Justino .

Se le INHABILITA a DOS AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

Se le CONDENA a que abone a los acreedores en concepto de déficit patrimonial, la cantidad que se precise hasta satisfacer el total de los créditos concursales que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa No se imponen las costas'.



QUINTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D.

Justino se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.

Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 12 de febrero de 2018.

Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.



SEXTO.- La sesión de deliberación del asunto se realizó con el tribunal constituido al efecto en fecha 28 de febrero de 2019, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La entidad TIMOTA PRODUCTOS NATURALES LANDIA SL solicitó ser declarada en concurso de acreedores, por estar sumida en una situación de insolvencia, a finales de julio de 2013. Se trataba de una sociedad que se dedicaba a la venta de hortalizas frescas, fundamentalmente patatas.

En la sección de calificación del concurso, que fue impulsada tras desembocar éste en la fase de liquidación, los órganos concursales optaron por solicitar su calificación como culpable y señalar como la persona que debía ser considerada afectada por esa calificación al ex administrador único de la misma, D.

Justino . Esgrimían para ello como causas de calificación el incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad ( artículo 164.2.1º de la LC ) y la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la sociedad TIMOTA PRODUCTOS NATURALES LANDIA SL en los dos años previos a la declaración de concurso ( artículo 164.2.5º de la LC ).

La única causa que ha soportado la calificación como culpable del concurso, a tenor de la sentencia dictada en la instancia precedente, es el incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad por la inexistencia de los preceptivos libros contables desde el año 2012, lo que se derivó, además, en la exigencia de responsabilidades al Sr. Justino . No se acogió en la resolución del juzgado de lo mercantil ninguna otra causa de calificación.

La discrepancia de D. Justino con esa decisión es lo que justifica el acceso de la contienda a la segunda instancia. Éste rebate el motivo de la calificación del concurso, ya que le perjudican las consecuencias que luego se extraen de él e impugna, en cualquier caso, la consideración de persona afectada por la calificación que a él se le atribuye en la sentencia, así como las consecuencias que luego se derivan de ello (inhabilitación por dos años para administrar bienes ajenos y la condena a la cobertura del déficit patrimonial que resultase de la liquidación de la masa activa).



SEGUNDO. - Las razones que esgrime el apelante no resultan suficientes para desvirtuar el hecho de que el administrador concursal ni ha podido tener acceso a todos los preceptivos libros de contabilidad de la entidad TIMOTA PRODUCTOS NATURALES LANDIA SL correspondientes al año 2012, ni posteriores a esa anualidad, ni tampoco haya constancia material de cuál sea el paradero de los faltantes. Es cierto que varios de los testigos que declararon en el acta de la vista manifestaron haber visto y manejado la contabilidad social en esa época, pero eso no quita al hecho material de que esa contabilidad se habría, al parecer, volatilizado. Podemos reconocer que no es lo mismo no haber llevado la contabilidad que haberlo hecho y haberla extraviado, pero ambas conductas pueden ser resumidas en una cuando el efecto que producen es similar. La ausencia, cuando lo es sin motivo debidamente justificado para ello, de los libros contables, existieran o no en un momento pretérito, supone que nos encontramos ante una incidencia que arroja opacidad sobre la posibilidad de disponer de una información fiable sobre cuál ha sido la evolución de la situación económica y patrimonial de la concursada en su época precedente al concurso. Es por ello que debemos considerar que ha sido una decisión razonable optar por la calificación como culpable del concurso de la entidad TIMOTA PRODUCTOS NATURALES LANDIA SL, debido a lo que, en definitiva, tiene adecuado encaje en la conducta de incumplimiento sustancial en la obligación de llevanza de la contabilidad social, lo que constituye una circunstancia señalada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal para justificar una decisión judicial de esa índole.



TERCERO. - De lo que este tribunal se ve forzado a discrepar es de la atribución al apelante D. Justino de la condición de persona afectada por la calificación, en los términos y con las consecuencias previstas en los artículos 172.2 y 172 bis de la LC .

Es cierto que esta persona fue el administrador único de la entidad TIMOTA PRODUCTOS NATURALES LANDIA SL desde marzo de 2012 hasta junio de 2013, por lo que en principio era el responsable de la llevanza de la gestión social y del cumplimiento por ésta de sus obligaciones contables mientras permaneció en el ejercicio del cargo. Pero concurren peculiares circunstancias en este caso que nos alertan y nos suscitan dudas a propósito de su eventual implicación en la desaparición de los soportes contables de la concursada, que es lo que ha motivado, precisamente, la calificación culpable del concurso. Porque si en su momento pudo haber habido contabilidad y luego desapareció, es posible que la entidad concursada no pueda eludir la calificación desfavorable del concurso, pero sí es concebible que pueda evitarse la consecuencia de declarar como persona afecta por esa calificación a aquella que no hubiera tenido implicación alguna, ni directa, ni indirecta, ni por acción ni por omisión, en la volatilización de aquélla.

Hay que tener presente que D. Justino ya no era el administrador social de TIMOTA PRODUCTOS NATURALES LANDIA SL al tiempo de presentarse la solicitud ni declararse más tarde el concurso, pues dejó el cargo en la junta de 27 de junio de 2013, ante la falta de respaldo de los socios a su gestión y rendición de cuentas (es singularmente revelador que él presentase entonces un ejemplar de cuentas anuales referidas al ejercicio 2012, lo que apunta a que debió operar entonces con algún soporte para poder elaborarlas). Al producirse la dimisión incondicional en ese evento social y ser comunicada en ese mismo momento a la sociedad la voluntad del administrador, el cese produjo sus efectos de modo inmediato. De manera que no necesariamente tiene que ser considerado el responsable de la falta de los libros de contabilidad que fue luego constatada en tiempo ulterior a su salida del cargo. El principio de accesibilidad y de disponibilidad a la fuente de la prueba ( artículo 217, nº 7, de la LEC ) no puede serle opuesto porque no era el responsable de su tenencia ni de su custodia al tiempo de iniciarse el procedimiento judicial el 22 de julio de 2013, sobre todo cuando ya había antecedentes de que habían mediado interferencias de terceros en la desaparición de documentación de la sede social, lo que había motivado en su momento una denuncia policial por parte de aquél. Es más, resulta, cuando menos, llamativo, que el administrador concursal jamás haya efectuado un requerimiento por escrito al mencionado Sr. Justino para que fuera él quien debiera darle noticia del estado o paradero de los libros contables.

La situación resulta particularmente confusa a este respecto, pues aunque el Sr. Justino sí fue requerido en abril de 2013 por un grupo de socios para que depositase entonces determinada documentación social en la sede de TIMOTA PRODUCTOS NATURALES LANDIA SL, porque tenían interés en su examen, no se mencionaba en esa misiva que ello se refiriese precisamente a la ausencia de libros de contabilidad (folio nº 186 de autos); es más, el Sr. Justino ha demostrado que accedió a devolver una serie de efectos mercantiles (talonarios de cheques y pagarés), además de unos discos de un programa informático de gestión y unas tarjetas de crédito que tenía en su poder y que así lo hizo inmediatamente después de dejar el cargo (folios nº 418 y 419), siendo esa la documentación que según manifestó entonces es la que había decidido en su momento retirar del domicilio social para su custodia ante el incidente al que se refería la denuncia policial del 29 de mayo previo (folio nº 412 de autos). Este tribunal considera muy relevante que en ninguno de esos antecedentes se haga referencia explícita a la falta de los libros de contabilidad, porque, además, el Sr. Justino ha recabado los testimonios de personas que aseguran que tras dejar aquél el cargo de administrador todavía permanecían en la sede social, en formato documental e informático, los soportes de contabilidad de TIMOTA PRODUCTOS NATURALES LANDIA SL (nos remitimos a las declaraciones testificales en el acto de la vista del empleado del departamento financiero D. Jesús Luis y del director de operaciones D. Juan Manuel , que fueron coherentes con las prestadas previamente por ellos - folios nº 352 a 358 de autos- y también por otras personas más - folios nº 359 a 363 de autos- en la instrucción penal relacionada con estos hechos). Es cierto que tras ser declarado el concurso no han sido hallados todos los libros contables, pero hacer recaer en el Sr. Justino la responsabilidad de su desaparición nos parece una consecuencia desmedida, cuando son igualmente concebibles otras hipótesis razonables. Ha de tenerse en cuenta que los referidos testigos se refirieron a otras personas vinculadas a TIMOTA PRODUCTOS NATURALES LANDIA SL como los que realmente tenían peso en lo que atañía al manejo de la información contable (D. Agustín ) e incluso al desarrollo de la propia gestión social (D. Amadeo ), por lo que no podemos descartar que haya sido tras salir el Sr. Justino del cargo de administrador cuando se hayan volatilizado, por interferencia de esas o de otras personas, los libros que ahora se echan en falta. La existencia de una fundada duda razonable a ese respecto nos aconseja como una solución más prudente el rechazar, en los términos en los que ha quedado reducido el debate en esta segunda instancia, la posibilidad de atribuir al Sr. Justino la condición de persona afectada por la calificación, ya que no podemos establecer con la deseable nitidez su implicación en la causa específica que ha motivado la calificación como culpable del concurso. Lamentablemente, tampoco podemos atribuirla a ninguna otra persona concreta ante los limitados términos en los que plantearon sus pretensiones en materia calificatoria los órganos concursales, tanto por lo que respecta a las causas invocadas como a la posible extensión de responsabilidades.

Por otro lado, la juzgadora ya desestimó en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de su sentencia la posibilidad de implicar al apelante en conductas que pudieran tener que ver con una calificación alternativa, desde el punto de vista causal, del concurso, por lo que este tribunal no tiene que plantearse la revisión de esa decisión, ya que lo vedaría el principio de la prohibición de la 'reformatio in peius' ( artículo 465.5 de la LEC ).



CUARTO .- Las costas correspondientes a la primera instancia se rigen por el principio del vencimiento objetivo que recoge el nº 1 del artículo 394 de la LEC , por remisión del artículo 196.2 de la Ley Concursal , pues el trámite de oposición en sede de calificación se tramita como incidente concursal, según prevé el artículo 177 del mismo cuerpo legal . De la condena queda, no obstante, exento el fiscal, pues éste resulta beneficiado por la regla especial del nº 4 del artículo 494 de la LEC (' En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte '), también aquí aplicable por la remisión a la ley de ritos que está prevista en la Ley Concursal (según prevé la disposición final quinta de la Ley 22/2003 ).



QUINTO .- La estimación, ya sea total o siquiera parcial, del recurso supone que no proceda efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia, tal como establece el nº 2 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en la pieza de calificación del concurso de TIMOTA PRODUCTOS NATURALES LANDIA SL.

2º.- Revocamos, en parte, la mencionada resolución judicial, al objeto de dejar sin efecto los pronunciamientos a, b y c de su fallo, que se referían, precisamente, al apelante, D. Justino , al que absolvemos de la imputación y condenas impuestas en la primera instancia; en consecuencia, declaramos a cargo de la masa las costas que a éste se le hubiesen ocasionado en esa fase procesal.

3º.- Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la referida sentencia.

4º.- No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia.

Devuélvase al apelante el depósito cuya constitución le hubiera sido solicitada para poder recurrir.

Contra la presente sentencia tienen las partes la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.