Sentencia CIVIL Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 516/2017 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000111/2019

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

En Pamplona/Iruña, a 26 de febrero del 2019.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 516/2017, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 659/2011del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla; siendo parte apelante-impugnado, PROMOCIONES VALDETINA S.L., representada por la Procuradora Dª Laura Torres Ruiz y asistido por el Letrado D. Ángel Mª Torres Ruiz; parte apelada-impugnante, D. Basilio, representado por la Procuradora Dª Teresa Sarasa Astrain y asistido por el Letrado D. Jesús Huarte Madorran.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de febrero del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 659/2011, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimo parcialmente la demanda de D. Javier Aldunate Tardio en representación de D. Daniel frente a PROMOCIONES VALDETINA, SL y en consecuencia condeno a la demandada a que abone el valor de la edificación (sin el suelo) a fecha de 2004, que se difiere a ejecución de sentencia y a practicar por el perito judicial; más los intereses legales que esta suma devengue desde la interpelación judicial.

Todo ello sin expresa imposición de las costas del proceso'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de PROMOCIONES VALDETINA S.L..

CUARTO.-La parte apelada, D. Basilio, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 516/2017, habiéndose señalado el día 24 de Enero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Basilio formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tafalla demanda de juicio ordinario frente a Promociones Valdetina S.L., en adelante Valdetina, en reclamación de resolución del contrato de permuta de 3 de febrero de 2004, con petición principal de entrega de la casa pactada y cumplimiento de las demás obligaciones del contrato, incluido el pago del alquiler de la vivienda provisional del actor, y otras peticiones alternativas y subsidiarias.

Contestó Valdetina pidiendo la libre absolución con imposición de costas a la demandante, al negarse que se hayan cumplido las condiciones para la eficacia de las prestaciones del contrato, y en todo caso, oponerse a la indemnización del daño por incumplimiento reclamado.

La sentencia de 16 de febrero de 2017 resolvió una parcial estimación de la demanda, con condena a que la demandada abone el valor de la edificación (sin el suelo) a fecha de 2004, diferido a ejecución de sentencia y a practicar por el perito de designación judicial, más intereses legales desde la interpelación judicial, sin expresa imposición de costas procesales.

Valdetina ha interpuesto recurso de apelación, reiterando sus motivos de oposición, en petición de desestimación íntegra de la demanda, condenando en costas al adverso, y el Sr. Basilio formula su escrito de oposición e impugna la sentencia, en solicitud de que se estime la declaración de resolución contractual, y condene a la sociedad demandada a indemnizar al actor con el valor de la casa que se comprometió a entregar y que se determinará en ejecución de sentencia, con intereses y costas. Valdetina ha deducido escrito de oposición a la impugnación de contrario.

SEGUNDO.- Fáctico

La relación de hechos de la sentencia, que se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, desde el redactado de la juzgadora de la instancia y aquellos datos incontrovertidos, complementado desde los escritos expositivos de las partes, y con el contenido de la prueba pericial practicada por designación judicial, puede ser resumida de la siguiente forma:

1.- El 3 de febrero de 2004, el padre del actor, Daniel, y el representante de la demandada Valdetina, Florencio, suscribieron el contrato de opción sobre la propiedad de la vivienda del primero, sita en la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001, subárea NUM002, unidad urbana NUM002, de Tafalla, que es el documento núm. 2 acompañado con la demanda, al que se hace aquí expresa remisión. La sentencia apelada no termina de aclarar si las anotaciones manuscritas del Sr. Daniel en el contrato que aporta la demanda fueron pactadas con el Sr. Hugo, y que concretan la vivienda de 60 m2 comprometida, según sostiene la demanda, o fueron puestas unilateralmente por el causante de quien recurre.

2.- La demandada, representada por el Sr. Hugo, ejercitó la opción el 1 de junio de 2004, de lo que las partes se dieron por enteradas, disponiendo lo necesario para la formalización de las escrituras públicas correspondientes.

3.- Basilio salió de su vivienda en el mes de agosto de 2004, y pasó a vivir de alquiler en otra vivienda, propiedad de Ismael, corriendo Valdetina con el pago de la renta y gastos del arrendamiento, salvo los corrientes, aunque conservó la propiedad, pagando la contribución (IBI) y sin inscribir transmisión en el Registro de la Propiedad. En mayo de 2011 terminó el pago del arrendamiento por Valdetina.

4.- Valdetina presentó distintos informes al Ayuntamiento de Tafalla para llevar a cabo su plan de promoción de viviendas en la zona de la vivienda del Sr. Daniel y colindantes, aprobando la corporación la Modificación de Plan de Reforma Interior, PEPRI, llamado 'Modificación de determinaciones urbanísticas pormenorizadas de la Unidad UR 2 manzana NUM003 del Sector E 3 del PERI de Tafalla', y en la sesión de la Junta Local de Gobierno de 14 de junio de 2005 se acordó requerir a la demandada determinadas concreciones o aclaraciones, que se cumplió el 7 de julio siguiente, contestando la arquitecta Encarna y solicitando la tramitación del informe. El 11 de octubre se aprueba la modificación del PRI de forma provisional, y el 30 de marzo de 2010 lo aprobó el Pleno del Ayuntamiento inicialmente, publicándose en el BON de 26 de mayo. El 12 de julio de 2011 se publicó en el BON el nuevo PRI de Tafalla, con arreglo al que se hace inviable el proyecto de promoción de Valdetina. En las sesiones de Pleno del Ayuntamiento estuvo Daniel entre el público.

5.- En 2007, por quejas vecinales sobre el edificio principal de la unidad urbanística en que se proyectaba la promoción, visitó el arquitecto municipal la vivienda, apreció una grieta, sin que apreciara peligro inmediato, pero luego hubo aviso posterior de la Policía Local por desprendimientos, y después de precintar la zona, se acordó por el Ayuntamiento de Tafalla, con informes técnicos pero sin que conste una autorización formal, el derribo de los edificios del polígono, parcelas NUM004, NUM000, NUM005 y NUM006. La casa de parcela NUM000 no se hallaba en ruina física, pero sí en ruina funcional por el estado de las colindantes.

6.- El proyecto de derribo fue presentado el 7 de enero de 2008 por Valdetina, Luis Pedro y Xabier S.L. U.T.E., con autoría de la arquitecta Encarna, junto con solicitud de licencia de obras al efecto, sin que por premura en la actuación, exista autorización expresa municipal, ni previa declaración de ruina. El derribo se ejecutó por Excavaciones Ciervide, con el visto bueno de los técnicos municipales, y con conocimiento y aquiescencia de Daniel.

7.- El precio medio de venta que tendría la vivienda y trastero que debía entregar Valdetina en permuta por la casa derribada ascendería a 92.500 euros, y el valor de esta casa derribada en 2009 ascendería a 163.603,44 euros.

El recurso de apelación sostiene que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia extra petita, al conceder en el fallo lo que no se pidió en la demanda, y en cuanto a la valoración probatoria aduce cuatro extremos en que padeció error la juzgadora de la instancia en la fijación de los hechos que determinan ese fallo extralimitado. Ordenándolos, de modo que se aquilaten los comentarios al texto de la sentencia de instancia a lo que se puede leer en dicho texto.

En primer término, parece que se censura que la sentencia afirme que el difunto Sr. Daniel, padre y causante del actor, delegó todas las cuestiones referentes a la vivienda que había dejado en 2004 al Sr. Hugo, representante de Valdetina, por relación de confianza, incluso de amistad, y ello privó al primero de la oportunidad de ejercitar las acciones que tenía para conservarla (y que no fuera derribada).

En realidad, la relación de amistad entre quienes firmaron el contrato inicial es un hecho conteste, y esa suerte de delegación en Valdetina no contradice el conocimiento y aquiescencia del Sr. Daniel, con lo que ésta hizo, tanto al respecto de la actividad para lograr que la promoción proyectada pudiera autorizarse administrativamente, como al respecto del derribo de la casa vieja. Por consiguiente, si Valdetina era propietaria o no cuando el derribo, y si privó al Sr. Daniel de ejercicio de acciones relativas, no son cuestiones de hecho sino jurídicas. Los hechos que se declaran probados son que el Sr. Daniel siguió pagando la contribución y formalmente no inscribió la traslación de dominio, así como que conocía y consentía (el previsto constructor de la promoción inmobiliaria, Luis Pedro, le ayudó a sacar determinados enseres) lo que Valdetina actuaba sobre la casa.

El escrito de oposición sostiene, además de que el Sr. Daniel había dejado de ser propietario, que el consentimiento de éste se produce con falta de conocimiento efectivo, pero no hay una prueba de que, por muy llano y confiado que fuera, no pudiera entender que si no se llegaban a construir viviendas nuevas con el programa de Valdetina no habría la prometida, y que devolver al estado original de las cosas no cabe por el derribo de la casa.

En segundo lugar, Valdetina sostiene que no decidió el derribo, ni lo realizó materialmente, ni actuó sobre el inmueble. Y si no fue su decisión, ya que la sentencia considera que el Ayuntamiento de Tafalla tomó la iniciativa y autorizó el derribo, aunque no documentara una declaración de ruina ni concediera una licencia de obra, por razones de urgencia; y si materialmente la demolición se llevó a cabo por Excavaciones Ciérvide, y no se dice que ésta fuera contratada por Valdetina; lo cierto es que el proyecto de derribo elaborado por la arquitecta Sra. Encarna, que siempre ha actuado a la recluta de Valdetina, se contiene en una solicitud de licencia de enero de 2008 presentada por una UTE, cuyo miembro era Valdetina. Por consiguiente, no cabe afirmar que ninguna actuación haya tenido Valdetina en el derribo de la casa del Sr. Daniel, pero la que tuvo no fue de decisión (que fue municipal, informada por los técnicos), ni de ejecución material directa (lo cual es natural en una sociedad promotora).

El demandante opone que el derribo fue ilegal (incluso inhumano, lo que es patente exceso, puesto que la vivienda no estaba ocupada desde hacía tres años y medio), aunque no es un punto fáctico, ni el proceso controla el actuar administrativo del Ayuntamiento de Tafalla, ni la demanda pretende nada relativo a la inexistencia de declaración de ruina o de licencia de derribo.

Un tercer aspecto debatido en el plano fáctico es si la vieja casa del padre del actor estaba en ruina cuando se decidió su derribo, y cómo era su estado año y medio atrás, cuando se contrató entre partes en 2004. La sentencia toma de las declaraciones de los técnicos y responsables del Ayuntamiento, el concejal Alonso y la responsable del área de urbanismo, María Rosa, de lo certificado por la Sra. Alcaldesa, y de la opinión de la arquitecta Sra. Encarna, que la situación a finales de 2007 era de ruina funcional, por ser ruina física de las casa de parcelas NUM004, NUM005 y NUM006. Por ello, es abundante la documental de la Institución Príncipe de Viana, y desde luego, no hay prueba técnica, más allá de una inferencia de lógica común, del estado en 2004. Puesto que habitaba el Sr. Gregorio hasta agosto de 2004, lo que cabe aseverar es que la casa era habitable de facto, y que no tenía un riesgo inmediato de colapsar.

Un último punto de discrepancia con el resultado probatorio de la sentencia no es tal, ya que el recurrente elucubra sobre el valor de la construcción del Sr. Daniel, excluyendo el terreno, en 2004, desde las manifestaciones en el acto del juicio del perito de designación judicial, Gregorio. Aunque el dictamen pericial no tenía dicho extremo entre los del informe pericial, y lo que sí informó el perito es del valor de la casa derribada en 2009, como si fuera habitable. El punto 7.- del fáctico recoge lo concluido por el informe, de 8 de febrero de 2017.

En la porción impugnatoria del escrito del actor no expone una precisa censura de la relación de hechos de la sentencia impugnada, aunque implícitamente parece proponer que Valdetina podría cumplir con la construcción de viviendas, según tenía comprometido, algo así como que la modificación del PERI podría haberse adaptado. Pero no se apunta ninguna prueba rigurosa que altere la conclusión de la sentencia, fundada en la documentación copiosa, la declaración de la arquitecta Sra. Encarna, y las noticias de responsables técnicos del Ayuntamiento, y además, resulta contradictorio con lo que se pretende, que es la resolución del contrato con indemnización por imposibilidad culpable de cumplimiento in natura.

Por consiguiente a lo razonado, no se entiende que haya mérito para corregir el relato de hechos con arreglo a lo que postulan las partes en esta revisión del juicio, salvo las matizaciones valorativas consignadas.

TERCERO.- Permuta de cosa futura sometida a la condición de autorización administrativa para la obra

Al contrario que para analizar las críticas en el plano fáctico, para el análisis de la aplicación el derecho, conviene metodológicamente comenzar con la impugnación del demandante, quien reproduce en esta segunda instancia sus pretensiones de la demanda, después de la contestación y decantados los hechos, esto es, la resolución contractual por incumplimiento de Valdetina del contrato de permuta, y siendo imposible la entrega de la vivienda de nueva construcción, se indemnice al actor con el valor de esa vivienda.

Y para determinar si la resolución procede por la infracción del contrato es menester que se califique correctamente el mismo, a la luz de lo probado.

El contrato original de 3 de febrero de 2004 se denomina de opción de compra, aunque como se pone que el precio de la compra (de la casa del Sr. Daniel en el casco antiguo de Tafalla) era un piso de 60 m2 en la promoción de viviendas que iba a desarrollar Valdetina, en realidad la opción es de una permuta de inmuebles, uno existente, la citada casa, y otro futuro, el piso que se proyectaba construir.

Así pues, se concedía por el padre del actor impugnante un derecho de opción a un contrato de permuta de cosa futura, que es frecuente en la obligación de entrega de un solar a cambio de determinados pisos o porcentaje de lo que se va a construir, cuya obligación de entrega de ello se pacta, como sendas obligaciones sinalagmáticas. En el caso es la entrega de una casa en terreno propio a cambio de un piso en la nueva construcción.

Sobre esta permuta por inmueble futuro dice la STS de 20 de octubre de 2011 'este contrato, aunque no esté específicamente contemplada en el Código civil, es un tipo de permuta que sí está regulado en los artículos 1538 y siguientes (al igual que ocurre con la compraventa de cosa futura), muy frecuente en la realidad social y objeto de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales (así, sentencias de 8 de marzo de 2001 , 19 de julio de 2002 , 1 de julio de 2010 , 7 de julio de 2011 ). Se cambia por su propietario -permuta- una finca a cambio de determinados elementos que la otra parte permutante se obliga a entregar cuando termine el edificio que va a construir en ella'. Es así, aunque se instrumente la permuta como dos compraventas, la de la finca y la de los elementos ( SSTS de 10 de noviembre de 2010 y 20 de octubre de 2011).

Se trata de un contrato atípico do ut des, no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente reguladas, en que uno de los bienes del intercambio no tiene aún existencia real en el momento de perfeccionarse, por lo que se trata de la entrega de una cosa presente a cambio de una futura a las nuevas formas de conexión de intereses entre las particulares. La casa del Sr. Daniel tenía existencia material y la construcción de Valdetina era algo futurible, res speratae, lo que resulta admisible conforme a lo dispuesto en art. 1.271 pfo.1º CCiv. Lo que lo singulariza a este negocio es que con él se pretende desvincular, la cesión del solar a la entidad encargada de construir (Valdetina), del derecho personal que ostenta el cedente ( Daniel) del terreno sobre la edificación futura ( SSTS de 20 de noviembre de 2009 y 13 de abril de 2010).

Aunque el contrato de 2004 dice que 'La presente opción de compra tendrá validez si la optante consigue la autorización administrativa para construir las viviendas que planea sobre los terrenos objeto de la opción y otros colindantes', se trata de una condición, sin que sea imprescindible para su apreciación el empleo de la palabra 'condición', que sujeta, no al derecho de opción, sino a las prestaciones del contrato que es objeto de la opción, esto es, la permuta por inmueble futuro. Del contenido de la estipulación se deduce que la intención de los contratantes es hacer depender la permuta inmobiliaria de un acontecimiento futuro e incierto -esencial de la condición: STS de 20 junio 1996-, y no la propia opción. La opción está sometida a plazo, de seis meses a partir de la fecha del contrato, y lo sometido a condición, de consecución de autorización administrativa, es el contrato al que cabía optar por Valdetina.

Valdetina optó válidamente el 1 de junio de 2004, y se perfeccionó un contrato de permuta de la casa del Sr. Daniel por un piso de 60 m2 en la promoción de viviendas que planificaba aquella promotora, sujeto a la condición de lograr la autorización administrativa para construir 'las viviendas que planea sobre los terrenos'.

La condición es una determinación contractual hipotética que las partes pactan para hacer depender en todo o en parte los efectos de un contrato, o su subsistencia, de un acontecimiento futuro e incierto, aunque también se denomina así al propio acontecimiento, el suceso futuro e incierto que constituye la hipótesis considerada. En cualquier caso, el suceso condicionante no es nunca una obligación, la cual sólo se debe si aquél se realiza.

La condición del caso es mixta, causal y potestativa, ya que dependen en parte de la voluntad de Valdetina, que tiene que solicitar eficazmente la autorización, y en parte de un tercero, la autoridad urbanística. Es positiva, esto es, se hace depender de que ocurra algún suceso en un tiempo determinado (art. 1.117 CCiv), no por su formulación, sino porque el acontecimiento que constituye la condición consiste en una alteración del estado de cosas existentes en el momento de celebración del contrato.

La condición es mecanismo de asignación de riesgos y de salida del contrato. Sirve para que las partes, ambas partes, se garanticen al tiempo los beneficios de disponer actualmente de un contrato, el Sr. Daniel con una casa vieja y poco habitable, una vivienda arrendada a cargo de Valdetina, y ésta la expectativa de una ganancia esperada con la futurible promoción, y de poder salirse del mismo si el riesgo temido se realiza o la contingencia favorable no se presenta, siendo así que, caso de no obtenerse autorización administrativa para edificar como se planeaba, cada cual quedaría como estaba. Se dispone del beneficio del contrato pero no de su riesgo implícito.

Si los contratantes no dispusieran del instrumento técnico de las condiciones, tendrían que utilizar mecanismos legales más inciertos, como el error contractual, la doctrina de la desaparición sobrevenida de la base del negocio, o la cláusularebus sic stantibus.

Es por esto que, estando la permuta de 1 de junio de 2004 sujeta a condición, todo el argumentario del escrito de impugnación sobre la no aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibuscarece de utilidad en el supuesto de autos, y no ha sido utilizada en la sentencia recurrida, ni la demandada ha pretendido excepcionarla. La previsibilidad de que la autorización administrativa para construir no se consiguiera con la modificación del PERI no enerva la entrega de una vivienda o su equivalente indemnizatorio por regla de pacta sunt servanda, dado que precisamente era algo previsto en la condición pactada.

Debemos preguntarnos si esta condición es suspensiva o resolutoria, dado que ello atribuye la propiedad de la casa del Sr. Daniel, una vez perfeccionada la permuta por la opción ejercida, conservándola el mismo, o transfiriéndose desde ya, la atribuye a Valdetina. Los arts. 1.113 y 1.114 CCiv distinguen por los efectos: la condición suspensiva hace 'inexigible desde luego'la obligación de la que depende (art. 1.113 pfo.1º). En cambio, será exigible la obligación sujeta a condición resolutoria, 'sin perjuicio de los efectos de la resolución'posterior (incierta en el an) (art. 1113 pfo.2º). Según el art. 1.114, con el cumplimiento de la condición suspensiva se adquieren los derechos creados por el contrato, y con el de la resolutoria opera la pérdida de estos derechos.

En el caso, la sentencia opta por la condición suspensiva, ya que afirma que formal y legalmente el Sr. Daniel siguió siendo propietario de su vieja casa, y expresamente:'incumplida la condición, no nace la obligación'. En cambio, Valdetina, en la oposición a la impugnación de adverso, razona, curiosamente para defender la sentencia en este plano, por catalogar la condición de resolutoria.

La sentencia acierta al considerar que la condición era suspensiva.

Una condición suspensiva como regla tiene destino natural y esperado su cumplimiento. El cumplimiento comporta un triunfo de las expectativas bilaterales de las partes; el no cumplimiento es un fracaso del negocio común. En las resolutorias no ocurrirá normalmente así. Su destino natural y esperado será de ordinario su no cumplimiento. El cumplimiento de la condición tiene que valorarse seguramente como fracaso del negocio común, aunque sólo fuera por los costes de retroacción del statu quo ante que toda resolución comporta. En el asunto, la consecución de autorización administrativa es algo querido por ambas partes.

Ciertamente la estipulación de ordinal 3º del contrato de opción dice: 'PROPIEDAD Y POSESIÓN. Con el ejercicio de la opción, la optante adquirirá la propiedad de las fincas de dueña la posesión material y directa de dichos terrenos'. Pero no se entiende. Lo más seguro es que se quisiera poner algo así: propiedad para Valdetina y posesión para el permutante, lo cual desmiente la salida del propietario de la casa vieja a un arrendamiento sufragado por la optante, y que no se inscribiera la permuta, y el Sr. Daniel siguiera pagando el IBI.

Por otro lado, en los negocios de disposición de inmuebles bajo condición de edificabilidad lo normal es la condición suspensiva de que se produzca una modificación de la normativa urbanística o de que se obtenga licencia de obras con determinadas especificaciones. Además una condición resolutoria expresa inmobiliaria es costosa en términos tributarios y se pone para ser inscrita, algo indispensable para conseguir un préstamo hipotecario por el promotor.

El problema de este negocio condicionado es el general de los mismos, una vez calificado el suceso (autorización administrativa) de condición suspensiva, a saber, la influencia que haya podido tener la conducta de las partes en el cumplimiento o no cumplimiento de la condición (por ejemplo, STS de 30 de septiembre de 1993), y la naturaleza del suceso condicionante a los efectos de testar su validez conforme al art. 1.115 CCiv; y en particular del caso, que no cumplida la condición en mayo de 2011, la vuelta del actor (sucesor del derechohabiente) a su vieja casa no es posible, al haber sido derribada en 2008.

La autorización administrativa mediante modificación del PERI es una condición mixta, positiva y suspensiva perfectamente válida (i); en cuanto a la conducta de Valdetina, la jurisprudencia sistemáticamente deduce que las exigencias de la buena fe contractual de art. 1.258 CCiv imponen al deudor condicionado un deber de procurar el cumplimiento de la condición, precisamente en las ventas con condición suspensiva de obtención de licencia de edificabilidad, y es un hecho probado que Valdetina desplegó toda la actividad diligente de excitación y planificación técnica ante el Ayuntamiento de Tafalla durante seis años (ii); y por lo que hace al derribo de la casa, el heredero de Daniel queda restituido en lo que tenía antes del contrato en que no se ha cumplido la condición, pero ocurre que, por iniciativa y auspicio municipal se ha producido un derribo, en el que ha intervenido Valdetina con conocimiento y aquiescencia de la propiedad (iii).

Si la condición no se ha cumplido, los deberes de entrega de inmuebles no surgen, no hay incumplimiento contractual, y por ende, no cabe, como resuelve la sentencia de la instancia, indemnización por la imposibilidad de un deber que no ha nacido a la vida jurídica.

Así las cosas, no merece acogida la impugnación, y debe confirmarse la desestimación de la demanda en la pretensión resolutoria por incumplimiento.

CUARTO.- Incongruencia extra petita

La sentencia recurrida condena a Valdetina a indemnizar al demandante en el valor de la edificación derribada en 2004, y la recurrente denuncia que se produce con este pronunciamiento un supuesto de incongruencia por exceso, habida cuenta que ninguno de los pedimentos de la demanda se refería a la satisfacción de un valor de la vieja casa del Sr. Daniel, sino siempre se refería al valor del inmueble que debiera haberse construido y entregado, de acuerdo con el contrato de permuta.

Como recuerda la STS de 2 de marzo de 2017, la incongruencia extra petitase da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recae sobre un tema completamente ajeno a las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se ha impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, con lo que se provoca una indefensión contraria al principio de contradicción, en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos que solo, y no antes, se deciden inaudita parte en la sentencia, y así la doctrina constitucional de SSTC 213/2000, de 18 de septiembre, 135/2002, de 3 de junio, 39/2003, de 27 de febrero, 45/2003, de 3 de marzo, 174/2004, de 18 de octubre, y 169/2013 de 7 octubre.

En el presente caso, si se analiza la demanda que da origen al litigio a que se refiere el recurso, se observa fundamentada la pretensión de resolución contractual en el incumplimiento por Valdetina de la obligación de entregar una vivienda nueva de la promoción proyectada, con sus consecuencias restitutorias y/o indemnizatorias. La sentencia recurrida centra el análisis en lo que fue el fundamento de la pretensión de los demandantes, para desecharla. Pero luego, tal vez por un afán de hacer justicia distributiva, se pronuncia sobre una pretensión inexistente, en que la obligación sería otra, una suerte de exclusión culposa del derecho del Sr. Daniel a conservar su vieja casa, y pronuncia una condena a indemnizar el valor de esta casa cuando se concedió la opción de permuta en 2004.

La causa de pedir de esa 'pretensión fantasma' es completamente diversa, si se acertara a fijarla, por lo que nunca ampara su conocimiento el iura novit curiaen un proceso con causa de legitimación privada y sujeto a principio dispositivo.

Es cristalino que Valdetina no resulta imputada por el demandante más que por responsabilidad contractual derivada del incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda que debía dar en permuta al Sr. Daniel. No por una eventual responsabilidad contractual de gestión delegada o de gestión posesoria de la casa vieja en el episodio de su derribo en 2008. Dicho sea de paso, responsabilidad no querida por el demandante por su insustancialidad, habida cuenta del valor de una casa no habitada y próxima a la ruina. Acerca de esto no ha podido defenderse eficazmante Valdetina, cualquiera que fuera la sencillez de su defensa (el Ayuntamiento asume que la casa estaba en ruina funcional), y el derribo ha sido algo ajeno al devenir del contrato de permuta inmobiliaria pendiente de eficacia. La lesión de la tutela judicial de la demandada es clara.

Por todo ello, sin mayor insistencia en lo que es muy evidente, debe estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia en su único pronunciamiento de condena, lo cual conlleva la absolución libre de la demandada.

QUINTO.- Costas

La demanda carece de pretensión que deba ser estimada, y sin embargo ha de darse entrada al criterio subjetivista de corrección del principio de vencimiento objetivo, conforme tolera el art. 394.1 LEC, por las serias dudas de hecho, al respecto de los antecedentes pactados entre las partes en su contratación, y la actuación del Ayuntamiento de Tafalla, a fin de la certidumbre de la aplicación del derecho. Y de esta forma, no imponer al demandante el pago de las costas del proceso de la instancia.

Conforme a lo prevenido en el art. 398.2 LEC la estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que no se haga imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de la impugnación, el art. 398.1 LEC reenvía al mencionado art. 394.1 LEC, y por la razón de las mismas serias dudas de hecho, se ha de corregir la regla del vencimiento, sin condenar al pago a la parte impugnante.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por PROMOCIONES VALDETINA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales LAURA TORRES RUIZ, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tafalla de 16 de febrero de 2017, y

SE DESESTIMA la impugnaciónde la parte recurrida Basilio, representado por la Procuradora de los Tribunales TERESA SARASA ASTRAIN.

SE REVOCA la sentencia recurrida, con desestimación de las pretensiones de la demanda, absolviendo libremente a la sociedad recurrente de lo que se le pedía en el presente proceso.

No se pronunciael reembolso a cargo de ninguna de las partes de las costas, tanto de la instancia, como de esta alzada

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.