Sentencia CIVIL Nº 111/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 595/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00111/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0006167
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000595 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000161 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: MARIA CARMEN CASQUERO PERIS
Abogado: JAVIER MARÍA CALDERÓN LABAO
Recurrido: Evelio
Procurador: JOSE RAMON CID CEBRIAN
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
S E N T E N C I A Nº 111/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
DON ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Nº
161/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 bis de Salamanca, Rollo de Sala Nº 595/18; han sido partes
en este recurso: como demandante-apelado DON Evelio
representado por el Procurador Don José Ramón
Cid Cebrián y bajo la dirección del Letrado Don Florencio Bermúdez Benito y como demandada-apelante
LIBERBANK, S.A representada por la Procuradora Doña Carmen Casquero Peris y bajo la dirección del
Letrado Don Javier María Calderón Labao.

Antecedentes

1º.- El día 3 de enero de 2018 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 bis de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE RAMON CID CEBRIAN en nombre y representación de D. Evelio , contra CAJA DE AHORROS Y MONTES DE PIEDAD DE EXTREMADURA (LIBERBANCK S.A) representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA CARMEN CASQUERO PERIS, debo declarar y declaro la nulidad de las cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenida en las escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 17 de marzo de 2000, modificada por la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de 11 de agosto de 2005, así como las modificaciones efectuadas mediante el contrato de 20 de octubre de 2015, condenando a la demandada a eliminarlas del contrato y a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada desde el día 17 de marzo de 2000, en que se celebró el mismo hasta su efectiva eliminación, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal desde la fecha de la presentación de la demandada, todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, estimándose el recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida en todos sus términos, y desestime la demanda presentada por la parte actora, con expresa condena en costas a la parte contraria de la primera instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia mediante la que, desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, se rarifique en el contenido de la sentencia recurrida, que declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés y su modificación y ordena la devolución de los importes indebidamente abonados por aplicación de la misma cláusula, con imposición de costas a la demandada y todo ello, con expresa imposición de costas de la presente instancia a la contraparte. Subsidiariamente y para el improbable caso de que se estime el recurso de apelación planteado de contrario, solicitamos sea declarada la nulidad de la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario conforme a nuestro escrito rector y con imposición de costas a la demandada.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación , votación y fallo del presente recurso de apelación el día diez de enero de dos mil diecinueve pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ .

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de la entidad demandada, Liberbank, S. A., se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 bis de Salamanca, con fecha 3 de enero de 2018 , la cual, estimando la demanda promovida por el demandante, Evelio , contra la dicha entidad demandada, declaró la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 17 de marzo de 2000, modificada por la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de 11 de agosto de 2005, así como las modificaciones efectuadas mediante el contrato de 20 de octubre de 2015; condenando a la demandada a eliminarlas del contrato y a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el día 17 de marzo de 2000, en que se celebró el mismo hasta su efectiva eliminación, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Y se interesa por la referida recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación (entre otras, intituladas: 1ª- Error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida. Infracción de los arts. 1809 y ss. del CC referidos a la transacción entre las partes;2ª - Error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida. Infracción de los arts. 1809 y ss. del CC referidos a la transacción entre las partes, y del art. 1255 del CC ), la revocación de la mencionada sentencia en todos sus términos, con estimación del recurso, y con desestimación de la demanda presentada por la parte actora, y con expresa condena en costas de la primera instancia a la parte contraria.



SEGUNDO.- Un examen o análisis de todos y cada uno de los fundamentos jurídicos que integran la sentencia objeto de recurso revela que en los mismos, aparte de contener una serie de consideraciones generales en torno a la acción ejercitada por el demandante de nulidad, por abusividad, de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo litigioso, sobre el concepto de la misma, y abordarse el tema de si presenta la consideración de cláusula no negociada o de condición general de la contratación, y de la superación o no del control de incorporación o inclusión y del control de transparencia reforzado, siendo que éste último se considera no cumplido por déficit de información con el prestatario, etc.), con la consecuencia de declararla abusiva y nula y establecer a cargo del Banco demandado la obligación de restitución de las prestaciones recibidas, ex art. 1303 CC , sin limitación temporal alguna, conforme a la doctrina del TJUE, dando contestación, además, a la cuestión suscitada en la contestación de la demanda relativa a la valoración jurídica y posibles efectos y consecuencias del escrito, documento o contrato privado de novación, de fecha 20 de octubre de 2015, que incide directamente en el contenido y eficacia iniciales de la cláusula declarada nula.

La lectura del escrito de recurso de la entidad bancaria, precisamente, hace hincapié en alegatos referidos al error valoratorio de prueba en que habría incurrido el juzgador a quo, con infracción de los preceptos que cita del CC y de determinada jurisprudencia relativa a la validez de la novación y a la auténtica transacción llevada a cabo en virtud del documento que se dice de 20 de octubre de 2015 del contrato en lo relativo a la limitación del tipo de interés, con alusión a la STS de 11 de abril de 2018 y la STJUE de 16 de febrero de 2017.

Pues bien, en este caso concreto, -porque no todos los casos son iguales y, por ello, no deben merecer la misma consideración-, para la Sala, sin desconocer en lo más mínimo la doctrina de esta Audiencia en lo relativo a lo que puede suponer a efectos de novación la firma de esta clase de documentos privados de novación y el eventual rechazo a otorgarles valor a efectos de convalidar la nulidad de cláusulas suelo incorporadas a contratos de préstamo hipotecario (doctrina expresada en sentencias, como las de 6 de noviembre de 2017 , 23 de febrero de 2018 , 27 de febrero de 2018 , 2 , 8 , 26 y 28 de marzo de 2018 , 12 y 26 de abril de 2018 o 17 de mayo de 2018 , etc.), estamos ante un supuesto en el que concurren unas circunstancias, extremos fácticos y antecedentes, que permiten, haciendo propios los alegatos del recurso, y en discordancia con lo sostenido en la sentencia de instancia, sostener que el documento de 20 d3 octubre de 2015 constituye un verdadero acuerdo transaccional válido, fruto de una negociación individualizada e informada, ex art. 1809 y ss. del CC , que satisface las exigencias de la jurisprudencia del TS, cual se señalan en la mencionada STS de 11-4-2018 .

En efecto, acerca de la transacción o renuncia se pronunció antes la STS de 15 de noviembre de 201 7, en la que, aunque valorándose el alcance de un documento de conformidad y de renuncia de acciones suscrito por un cliente en el curso de la ejecución de diversos contratos de permuta financiera (swaps), se recuerda que constituye doctrina jurisprudencial el que la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no podía realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser, por lo que su valoración debe partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes específicos del documento de renuncia.

Además, especifica, que la renuncia de derechos ha de ser personal, clara, terminante, inequívoca, sin condición alguna, concluyendo que en el caso examinado no concurren estos requisitos para apreciar una auténtica y plena renuncia de derechos pues el cliente se limitó a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria, de forma simultánea a las propuestas de cancelación y que respondía a la necesidad de parar la sangría que representaban las cuantiosas liquidaciones negativas; amén de que de la mera lectura de los documentos de renuncia se desprendía que la complejidad del producto ofertado, la determinación de los riesgos asociados y, en su caso, el alcance de la cancelación anticipada de dichos productos, resultan inconcretos o no aclarados, por lo que no podía decirse en ese caso que, al firmarlos, renunciara a sus derechos..

Más, concretamente, la repetida STS de 11 de abril de 2018 admite una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. Se dice, en ella, que no puede negarse la posibilidad de transacción en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Cita en apoyo de la validez de la renuncia y transacción las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ), en el que el Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado, pero resume las consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad.

El Tribunal Supremo advierte un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la Directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Y, en la Sentencia de 13 de septiembre de 2018, el TS en un supuesto en que es el consumidor quien acude al banco para que le reduzca el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fija primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%, precisa que el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

Expone el Tribunal Supremo en esta resolución que lo dicho no entra en contradicción con lo razonado en su sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión..: ' En el caso resuelto por la Sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo . Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida'.



TERCERO. - En aplicación de la doctrina señalada en el fundamento de Derecho anterior, y entrando a resolver las alegaciones atinentes a la existencia o no de convalidación o confirmación de los defectos de transparencia que pudieran haber existido en el momento inicial de la comercialización del préstamo litigioso (en particular, de la cláusula techo-suelo) contenido en la escritura de 17 de marzo de 2000, esta Sala en el presente caso y por las circunstancias concurrentes, ratifica la adelantada conclusión, deducida de una valoración correcta y ponderada de la prueba practicada en autos, conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, de que el objeto de la novación del préstamo hipotecario, en octubre de 2015, afectó precisamente y nuclearmente al tipo de interés, y que se llevó a cabo mediante una negociación efectiva, con equilibrio, e individualizada entre los demandantes-consumidores y los empleados de la entidad financiera apelante; negociación que no fue meramente ilusoria o quimérica, sino cumplidora de los requisitos de transparencia e información marcados por la normativa de Consumidores y Usuarios, a la vista y teniendo noticia de los efectos y sentido de la archiconocida STS de 9-5-2013 , de manera que la cláusula novada no incurre en falta de transparencia, y, como tal, aparece redactada en el documento de contrato privado de novación modificativa que se dice, de manera clara y comprensible, (los términos del contrato son claros y perfectamente comprensibles), conteniendo una información a la parte prestataria suficiente, de manera que la consecuencia no puede ser otra que la convalidación o confirmación de los defectos de transparencia y falta de información del contrato inicial respecto a la cláusula litigiosa que en la sentencia declarada nula por el juzgador a quo, tal y como invoca el Banco demandado, y la consiguiente desestimación de la demanda.

Es más, se entiende que la renuncia efectuada por los actores en el documento de octubre de 2015 reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia al ser clara, inequívoca, sin condicionante alguno y con expresión indiscutible de voluntad.

No cabe pasar por alto o ignorar, en primer lugar, el contexto de antecedentes (trascendentes) en que se inserta dicho acuerdo transaccional y novatorio de octubre de 2015.

Nos referimos a que datando el préstamo litigioso de marzo de 2000, con una cláusula suelo del 3,90 %, a los cinco años (agosto de 2005) cuando la problemática de este tipo de cláusulas era inexistente, con ocasión de la ampliación del capital prestado y a instancias de la parte apelada, el Banco apelante (como se lee y deduce a las claras de la escritura de novación aportada a los autos) acepta, sin duda tras una negociación individualizada, mejorar a la parte prestataria las condiciones del tipo de interés ordinario pactado, estableciendo una nueva forma de amortización del mismo, quedando rebajado el tipo de interés, primero, al 3% hasta el 17-7-2006, a partir de cuya fecha la cláusula suelo venia reducida al tipo nominal anual del 2,65%...

Evidentemente, esta 'mejora' por llamarla así, en aquellos momentos no fue predispuesta de motu proprio por el Banco demandado (ello sería absurdo); fue fruto de las conversaciones correspondientes entre ambas partes, y la prueba de presunciones juega en ello un papel fundamental.

Y es diez años después, cuando, en pleno 'furor' o eclosión (permítase la expresión) del 'descubrimiento' de la abusividad y nulidad de esta clase de cláusulas, con pronunciamientos judiciales de nulidad, a diestro y siniestro, se suscribe ese documento de 20 de octubre de 2015, significándose a las claras, en lo que aquí más interesa, que la parte actora apelada, al suscribirlo, fue perfectamente consciente del estado de la cuestión respecto a la cláusula suelo que se había insertado en el contrato de préstamo hipotecario que la vinculaba, desde años atrás, con el Banco demandado, de su trascendencia en el mismo, y de que la misma podía estar viciada de nulidad parcial o anulabilidad por vicio en el consentimiento (la realidad y conocimiento general de que la jurisprudencia del TS ya venía, entonces, declarando nulas, por falta de transparencia, cláusulas similares, es incontestable) y, bajo estas premisas y bajo la información que se le proporciona acerca de otras alternativas posibles (determinación de tipos fijos y variables de interés), consiente y acepta, por entenderla beneficiosa para sus intereses y economía, no ya una nueva reducción a la baja del tipo de interés mínimo pactado, etc., sino la eliminación definitiva de la cláusula suelo, sin que conste o se pruebe el empleo por parte de los empleados del Banco de maquinaciones maliciosas, ardides, informaciones tergiversadas, medias verdades, informaciones sesgadas o parciales, tendentes a lograr arrancar de los clientes la firma de la novación que se dice y en particular el tenor de las estipulaciones 4ª y 6ª del documento.

No de otro modo pueden entenderse tales estipulaciones, pues, en la primera se contiene un reconocimiento explícito de que previamente (con tiempo suficiente) a la suscripción del contrato privado (con facultad para las partes para elevarlo a escritura pública) ha habido información, negociación y explicación de las consecuencias económicas que para ambas partes acarreaba.

Con el precedente de anteriores novaciones en la cláusula suelo, demostrativo de la realidad de previas negociaciones individualizadas en años anteriores interpartes, no es racionalmente admitir que el documento privado novatorio de octubre de 2015 fue firmado por el cliente-actor a ciegas y sin previa información por parte del Banco demandado; ni dado su contenido era preciso especificar alternativas, ni llevar a cabo simulación de cantidades concretas a cuya devolución se estaría renunciando.

Y la estipulación de renuncia a la reclamación futura por parte de los prestatarios (la 6ª), no es vaga o genérica, pues, únicamente tiene un sentido y es el de que solamente se vincula la misma al hecho de la eliminación pro futuro de la cláusula suelo; de lo que era consciente el renunciante...

Es decir, la renuncia abarcaba a cualquiera clase de reclamación que hasta dicho momento ( ningúnconcepto ) procediera y guardara relación con la controvertida cláusula suelo que pasaba a eliminarse.

Ello es y era claro, para cualquier persona consumidora de perfil normal; de modo y manera que a través de este pacto 6º la parte actora sabía y tuvo cabal conocimiento de aquello a lo que renunciaba (a reclamar al Banco la devolución de cantidad alguna, por la aplicación durante los años precedentes de una cláusula suelo con un límite inicial del 3,90%, el que, a los cinco años y a su solicitud, fue reducido al 2,65%).

Las referencias jurisprudenciales que se aducen en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida hacen mención a supuestos de acuerdos entre Banco y consumidores de rebaja en el límite mínimo a la variación del tipo de interés remuneratorio, siendo así que aquí estamos en presencia no de reducción, sino de supresión de dicho pacto de cláusula suelo, de eliminación total y definitiva de los efectos perjudiciales del mismo.

Es de recordar que, conforme al art. 1309 del Código Civil , la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente, confirmación que, según el art. 1311, puede hacerse expresa o tácitamente, entendiéndose que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En este sentido, por ejemplo, ha señalado, entre otras, la STS de 12 de enero de 2015 , que la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por lo cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera en el momento de su celebración; añadiendo que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, por lo que la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa demandada la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que éste no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada.

Y, desde esta perspectiva, no cabe otra respuesta sensata que la de considerar como acto propio vinculante del demandante, la circunstancia de haber firmado y suscrito, libre y voluntariamente, el meritado contrato privado de novación de octubre de 2015, por el cual dejándose sin efecto el contenido inicial de la cláusula suelo litigiosa, negoció y aceptó que se eliminara, renunciando a aquello que pudiera corresponderle por su aplicación pasada, cuya validez no puede ponerse en cuestión, lo que permite concluir que concurrió en el un inequívoco conocimiento real del significado y alcance de la novación, constituyendo, por ello, una ratificación o confirmación de los defectos o falta de transparencia de la cláusula suelo contenida en la escritura inicial; siendo de traer a colación y dar por reproducida, haciéndola propia esta Sala la doctrina establecida para casos similares por la jurisprudencia menor, como las citadas SSAP de Palma, 5ª, de 30-9-2016 , de Asturias, 4ª, de 10-5-2016 ).

No desconoce la Sala que es característico del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación (cual lo es el préstamo hipotecario) el que la imposición desplaza, sustituye y elimina a la negociación, para la determinación del contenido contractual, pero el que ello sea así no obstaculiza el que, en alguna ocasión, aparezca algún contenido negociado en el contrato por adhesión, sin perjuicio de señalar que, en tales casos, la carga de la prueba de la negociación pesa sobre el predisponente y que la cláusula resultado de la negociación deber ser más favorable para el adherente que la condición general a la que sustituye (así se establece en la jurisprudencia, al exigir que para que haya negociación en cláusulas favorables al consumidor en el contrato por adhesión, es menester que éstas acarreen alguna contrapartida apreciable a favor del mismo; por todas, STS de 22-4-2015 ).

Estamos en presencia de una verdadera y libre negociación que cumple con los requisitos necesarios para sustituir una cláusula suelo anulable por abusiva, y lo que es anulable y no necesariamente nulo radicalmente, sí que puede convalidarse, sin que pueda hablarse de que se trata de un supuesto de intento de moderación prohibida de la cláusula por vía contractual, ya que, en nuestro caso, el demandante consumidor conocía la ineficacia de la cláusula litigiosa, y conociendo aquélla, en consecuencia, que podía, a su libre decisión, quedar liberada, si así lo deseaba, de inmediato, del cumplimiento de la cláusula tachada o reputada de nula...

Antes del nuevo pacto que sustituía al nulo por abusivo, sabía el actor que quedaba, si no quería sustitución alguna, liberado de la cláusula abusiva y, que se quitaría a su instancia, más pronto que tarde, del contrato, dado el respaldo jurisprudencial al respecto, y sin embargo, con entendimiento de las consecuencias jurídicas y económicas que ello acarreaba, sin nuevas sorpresas, renegoció el contrato para eliminar la cláusula supuestamente nula, a cambio de no reclamar nada por ... ningún concepto relacionado con la cláusula suelo...

En el contrato de novación, el Banco predisponente no rehúye o niega la anulabilidad de la cláusula abusiva litigiosa, no rechaza la liberación de la consumidora de la misma, y desde este punto de partida, con continuación de la vigencia del contrato en los mismos términos, se acomete una verdadera y no sólo aparente negociación, que culmina en un mejoramiento en el contenido jurídico y económico del contrato subsistente para los consumidores, lo que supone la convalidación de una cláusula anulable, (no, en todo caso, radicalmente nula, porque, tiene declarado el TS que las cláusulas suelo son lícitas, sin perjuicio de que deban superar los controles de trasparencia y control exigibles legalmente, como recalcó la STS de 9-5-2013 ) por otra más favorable a los intereses de dichos consumidores...

El destierro y eliminación de las cláusulas suelo por abusivas de los préstamos hipotecarios no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos, en cuyo caso, procedería la nulidad de las ' cláusulas suelo', sin más, sino, como aclara la Sala 1ª del TS en su falta de transparencia, falta de transparencia que no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información, acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, etc.

Sin duda, la escritura de préstamo hipotecario de 2004 reunía los requisitos del art. 1261 CC , era un contrato existente, como lo era la cláusula litigiosa suelo inserta en la misma Ningún temor o duda podía tener la parte actora, antes de que se planteara la posibilidad de suscribir o negociar un documento de novación de la cláusula suelo, en lo relativo a que esta ésta estaba o podía estar viciada de nulidad e ineficacia, y, pese a ello, con tales antecedentes, ineludiblemente, en un marco de verdadera libertad contractual, accedió a la negociación, esto es, firma un acuerdo ulterior por el que eliminada la cláusula abusiva no hay ya limitación en el tipo de interés, de modo que, desde la propia eficacia del negocio jurídico, ha de darse por concurrente la convalidación alegada por la entidad financiera recurrente, la que debe llevar a la estimación del recurso, sin necesidad de más consideraciones.



CUARTO.- Por lo que, en aplicación de las precedentes consideraciones y acogiendo los motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, debe venir estimado y revocar todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, absolviendo a dicha entidad de todas las pretensiones contenidas en el escrito de demanda deducidas en su contra, no haciendo especial imposición a ninguna de las partes de las costas correspondientes a la primera instancia (por concurrencia evidente de dudas de derecho, como lo confirma el signo contradictorio de los criterios jurisprudenciales esgrimidos por cada parte litigante), así como tampoco, dada la estimación del recurso de apelación, de las ocasionadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con devolución a la entidad recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Liberbank, S.A., representada por la Procuradora Doña María del Carmen Casquero Peris, revocamos en su totalidad la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 bis de Salamanca, con fecha 3 de enero de 2018 , en el Juicio Ordinario nº 161/2017, del que dimana el presente rollo, absolviendo a dicha entidad de todos los pedimentos deducidos en la demanda deducida en su contra por el demandante, Evelio ; no haciendo especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias, y con devolución a la entidad recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.