Sentencia CIVIL Nº 111/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 2011/2018 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla LabartaMagistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Algeciras
Asunto núm 151/2018
Rollo de apelación núm 2011/2018
S E N T E N C I A Nº 111/2020
En Cádiz a tres de febrero de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Rosario , defendida por el letrado
Sr. Don Francisco Mora Hernández y representada por la procuradora Sra. Dª Estrella Vargas Rivas, y en el que
es parte recurrida Jose Carlos , defendido por el letrado Sr. D. José Ignacio de Andrés Delgado y representado
por la procuradora Sra. Dª María Victoria Ramírez Soriano.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 4 de Algeciras con fecha 28 de septiembre de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar la extinción de las pensiones de alimentos establecida en sentencia de Divorcio Contencioso nº 1613/2015 de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 24 de enero de 2017 que D. Jose Carlos venía obligado a abonar a sus hijos mayores Dª Ángela y de D. Adrian .

No se hace especial imposición de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Para contestar el presente recurso de apelación tenemos que traer a colación que el esquema inicialmente diseñado por la Lec para el Juicio verbal, obedecía a una demanda inicial y a la contestación en el acto de la vista en la que se aportaba por el demandado la prueba documental, la tesfical y pericial debiendo cuidar con antelación de solicitar del juzgado la citación de aquellos si no podía hacerlo por sí. Este esquema cambia con la ley42/2015 de 5 de octubre de 2015, con vigencia desde el 7 de octubre de 2015, en la que se adopta el sistema de demanda-contestación propio del Juicio ordinario, como expresamente se remite el artículo 438 aunque por diez días. Pues bien, a la contestación han de acompañarse los documentos conforme establece en el artículo 265. Nada se hizo por la parte apelante, por lo que no puede pretender que en el acto de la vista se le admita una prueba que pudo y debió acompañar con el escrito de contestación a la demanda o hacer designación del archivo, protocolo o lugar en que se encontraran o del Registro actuaciones o expediente del que se pretendiera obtener certificación.

De otro lado, conforme establece el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a 10 dias...Producida la subsanación, y en su caso, oídas las partes y practicada la prueba admisible, el tribunal de Apelación dictará resolución sobre la cuestión o cuestiones objeto del pleito.

Por lo expuesto, limitandose la parte a interesar en el escrito de recurso, con carácter subsidiario a la desestimación de la demanda, la retroacción de las actuaciones al momento procesal en el que se produjo la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva invocada, sin que se haya interesado la aportacion en esta segunda instancia de la prueba denegada indebidamente en la primera, por lo que pudiéndose subsanar, siendo factible en esta segunda instancia la posible falta y no habiéndose hecho, no cabe declarar la nulidad de actuaciones.



SEGUNDO.- En relación con la cuestión principal, la extinción de la pensión de alimentos de los hijos, mayores de edad, es obvio que pese a la conflictividad existente entre las partes aquí contendientes, lo cierto es que conforme señala la sentencia recurrida el artículo 152.3º del Código Civil previene que cesará la obligación de dar alimentos 'Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'. Analizadas las alegaciones de las partes y la prueba obrante en la causa, se obtiene la convicción de que se debe proceder a la extinción de las pensiones de alimentos a favor de los hijos habidos en esta relación, ya mayores de edad, de un lado, Dª Ángela , nacida el NUM000 1990, declaró convivir con su pareja en la ciudad de La Linea de la Concepción, que teniendo 24 años dejó los estudios que estaba realizando en Tarifa (un ciclo de módulo superior) por motivos económicos y se fué a La Linea a vivir con su pareja y montaron un negocio por que tenían un dinero, aunque no funcionó. Actualmente no trabaja; y de otra, D. Adrian , nacido el NUM001 de 1995, 23 años de edad, declaró a presencia judicial que trabaja en el Puerto actualmente a jornada completa aunque eso depende de la carga de trabajo. Que cuando se divorciaron sus padres acababa de terminar el bachillerato, estuvo un año sin hacer ningún estudio, y al año siguiente comenzó sus estudios universitarios.

No entramos en la moralidad o no de la situación que ha determinado que los hijos se hayan tenido que buscar la vida ante la falta de pago de los alimentos por su padre cuando, de existir una buena relación y concordia, amén de ingresos suficientes para ello, lo que no siempre es posible, a buen seguro, alguno de ellos habría podido estudiar una carrera y no que se ha visto forzado a trabajar y a abandonar los estudios. La situación es la que es, como por desgracia en muchos supuestos, y si tenía bienes o trabajo el demandante, debía haber cuidado la demandada de ejecutar de modo forzoso la sentencia en reclamación de las correspondientes pensiones alimenticias. Es un problema de ejecución de la sentencia que fijaba la pensión de alimentos, pero no de este procedimiento en el que constatadas las circunstancias tanto de uno como de otro hijo, concurren los presupuestos para declarar extinguida la pensión de alimentos, sin perjuicio de que si tiene el alimentante bienes, puedan serle reclamados los alimentos debidos con anterioridad y no prescritos.



TERCERO.-Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Rosario contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Juez de Primera Instancia núm 4 de Algeciras en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./