Sentencia CIVIL Nº 111/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 440/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 440/19- AUTOS Nº 840/18

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DIRECCION000

ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA

PONENTE ILTMA. SRA. Doña SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.

S E N T E N C I A N Ú M. 111/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ.MAGISTRADOS:D. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ.Dª. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.

En la Ciudad de Granada, a quince de mayo de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 440/19 - los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 840/18 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Carolina contra Rafael .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 13 de Junio de dos mil dieciueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Se establece como medidas por las que habrán de regirse las relaciones de los que aquí litigantes y progenitores con su hijo, Roberto, las siguientes:

- Guarda y custodia para la madre, siendo la patria potestad compartida y estableciendo su régimen de visitas a favor del padre de lunes y jueves desde las 18:00 horas, hasta las 20:00 horas, siendo el lugar de entrega y recogida del menor en el domicilio de la madre.

- Se fija a cargo del padre una pensión de alimentos de 400 euros mensuales, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que habrá de ser actualizada anualmente, según las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo emitido por el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya. El padre deberá abonar igualmente el 50% de gastos extraordinarios, entendiéndose por tales lo de sanidad no cubiertos por la seguridad social y educación no cubierto por el sistema educativo.

Todo ello sin expresa imposición de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Sonia González Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el progenitor no custodio contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2019, por la que se atribuía la guarda y custodia del hijo menor de la pareja a la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre y fijando una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 400 euros. Alega el apelante, en primer lugar, infracción a la tutela judicial efectiva por falta de notificación de la demanda de forma personal, causándole así indefensión ya que no se pudo presentar la demanda en plazo, siendo la misma inadmitida por el Juzgado, solicitando así la nulidad de actuaciones. En segundo lugar sostiene que el hecho de que fuese declarado en rebeldía no supone un allanamiento ni admisión de hechos de la demanda, sin que haya desplegado actividad probatoria alguna la apelada para acreditar lo hechos que sostenía en su demanda. Y en tercer lugar falta de acreditación de la proporcionalidad de la pensión de alimentos y del régimen de visitas establecido, toda vez que dados los gastos que tiene que soportar en Alemania se hace imposible el pago de la pensión de alimentos fijada, así como el cumplimiento del régimen de visitas establecidos, de dos tardes en semana, pues dada que se encuentra residiendo en Alemania es imposible que se pueda trasladar dos veces en semana para poder ver a su hijo , por lo que solicita un régimen de visitas durante los meses de julio o agosto, dependiendo de cuando tuviese las vacaciones.

Se opone al recurso la apelada, entendiendo que no existe ninguna nulidad de actuaciones ya que si bien es cierto que se presentó la demanda fuera de plazo, ninguna alegación en cuanto al emplazamiento al demandado se hizo a lo largo de las actuaciones, habiendo sido citado para juicio y ni tan siquiera compareció para rebatir los hechos de la demanda. Y en cuanto al régimen de visitas establecido considera que resultará de aplicación para cuando el apelante regrese a España, resultando proporcionada la pensión de alimentos fijada atendiendo a los ingresos del Sr. Rafael.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso por considerar ajustada a derecho la resolución recurrido, habiendo sido declarado en rebeldía el apelante y no haber contestado en plazo, siendo proporcionada la cuantía de 400 euros fijada como pensión de alimentos atendiendo a los recursos de apelante y las necesidades de su descendiente.

SEGUNDO.-Respecto de la pretendida nulidad de actuaciones alegada por el apelante, se ha de señalar que de acuerdo con la STS 641/2014 'Concurre así en el caso una situación de posible indefensión en los términos precisados por el Tribunal Constitucional para dar lugar a la nulidad de actuaciones ya que, entre otras, en sentencia nº 109/2002, de 6 de mayo , tiene declarado que la misma se da cuando 'normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 2/2002, de 14 de enero , F. 2)'

En efecto el Tribunal Constitucional de manera reiterada declara que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98 , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material y, por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91 , 139/94 y 164/96 , 198/97 , 100/98 y 218/98 , entre otras), pues sólo cuando de una manera convincente se infiera que, acaso, el fallo judicial pudo ser otro más favorable para la parte de no haberse producido la irregularidad procesal a la que se atribuye la indefensión, procede declarar la nulidad de lo actuado para salvaguardar el derecho de tutela efectiva del recurrente.

El motivo no puede prosperar, pues pretende el apelante que se declare la nulidad de actuaciones ya que el emplazamiento de la demanda se hizo en el domicilio de la madre del Sr. Rafael, lo que imposibilitó que se presentara dentro de plazo la contestación a la demanda, y aún siendo cierto dichas manifestaciones, el apelante ninguna mención de dicha circunstancia hizo al contestar a la demanda ni a lo largo de las actuaciones, habiéndole sido notificada diligencia de ordenación de fecha 28 de marzo de 2019 por el que se le declaraba en rebeldía, y se acordaba el señalamiento de vista, sin que dicha diligencia haya sido recurrida en reposición, debiendo de tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 228 LEC, excepcionalmente se podrá pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

TERCERO.-En segundo lugar y en cuanto a la situación de rebeldía procesal del demandado apelante, el artículo 456.1 de la LEC establece que ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Por tanto, como recientemente ha resuelto ésta Sala, en un caso semejante, el apelante que no ha contestado a la demanda podrá impugnar la sentencia por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, si fuera el caso que un hecho relevante no hubiese sido acreditado, pero siempre en relación con los hechos constitutivos de la pretensión deducida en la demanda; e igualmente podrá alegar la infracción legal o de doctrina jurisprudencial en la aplicación del derecho a esos hechos, pero no tiene cabida la alegación como motivo de recurso de hechos obstativos o impeditivos o de excepciones procesales o de fondo que no se opusieron oportunamente en el escrito de contestación a la demanda, puesto que ello supone introducir cuestiones nuevas que no tienen acceso al recurso de apelación, como sanciona repetidamente el Tribunal Supremo, señalando que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), teniendo en cuenta, por otra parte, que objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo al art. 412.1 de la LEC, tanto en su dimensión subjetiva - partes- como objetiva - causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en esa fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso'.

Así lo corrobora el Tribunal Supremo en sentencia núm. 855/2003 de 23 septiembre, en el que, en relación con la impugnación de una sentencia por incongruencia al no pronunciarse sobre la excepción de la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios demandante en ese caso, declara que el motivo ha de ser rechazado, por cuanto 'la Audiencia Provincial ya advertía en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de su resolución que no podía entrar en el examen de excepciones que no hubieran sido invocadas en momento procesal oportuno, lo que sucedía con las que la recurrente -que se había mantenido en situación de rebeldía en primera instancia- pretendía articular tardíamente en el escrito de alegaciones que sustituía a la vista del recurso de apelación'.

Y en el caso concreto, dado que en materia de menores rige el principio del interés prevalente del menor y, por ende, la obligación del tribunal de examinar de oficio las circunstancias que redunden, y es que en cuanto a las visitas establecidas a favor del padre, ya se pone de manifiesto que el mismo reside en Alemania, siendo por tanto de difícil cumplimiento que el progenitor no custodio tenga que trasladarse dos veces en semana para poder disfrutar de su hijo. Y en este sentido hemos de destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2015, donde el interés del menor 'se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales'. Y continua 'hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984 )'.En la misma línea, la STS de 14 de julio de 2015 , según la cual, 'la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 )' .

En base a lo expuesto, atendiendo a las circunstancias concurrentes, donde el padre reside en la actualidad en Alemania, el menor cuenta con escasa edad, sin apenas relación con el progenitor desde que nació, y con el fin de tratar de fortalecer la relación entre ambos, se considera adecuado fijar un régimen de visitas a favor del padre consistentes en un fin de semana sin pernocta cada dos meses, preavisando con una semana de antelación a la madre, régimen que regirá mientras el progenitor no custodio continúe trabajando en Alemania.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor del matrimonio, esta Sala viene reiterando, como así lo hace en sentencia de 3 de mayo de 2013 , que '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004 , Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid - 22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 '.

Atendido lo cual, resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal , tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades. De tal forma, que dado que el apelante ha permanecido en rebeldía sin aportar prueba sobre su capacidad económica, constando tan solo la declaración que efectúa la propia demandante en su demanda de que percibía sobre unos 1.000 euros, desconociendo ningún otro tipo de ingreso del apelante, se ha de considerar como proporcionada la cantidad de 250 euros mensuales, dado que el mismo se ha de hacer cargo de los gastos de traslado para poder ver a su hijo, y ello sin perjuicio de que en caso de que cambien las circunstancias, y una vez vuelva el apelante a España, se inste la modificación correspondiente.

QUINTO.-Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Rafael, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en los autos de guarda y custodia 840/2018, debemos revocar y revocamos en parte la resolución impugnada, en el sentido de fijar un régimen de visitas a favor del padre consistentes en un fin de semana sin pernocta cada dos meses, preavisando con una semana de antelación a la madre, régimen que regirá mientras el progenitor no custodio continúe trabajando en Alemania, y fijar la pensión de alimentos a favor del hijo menor en 250 euros mensuales, manteniendo el resto de pronunciamientos recogidos en la sentencia. Y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 440/19 por los Iltmos Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,